咨询热线
0371-55623577
河南继春律师事务所
《2013版建设工程施工合同》释义上
来源：本站 | 时间：2015-10-09 00:52:37 | 阅读：1881次
2013版施工合同的主要内容
第一部分：合同协议书 ，共13条
合同协议书的主要作用：
1、是合同的纲领性文件，基本涵盖了合同的基本条款；
2、是合同生效的形式要件反映。
注:增加“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。
第二部分 通用合同条款 20条116款
通用条款是合同当事人根据《建筑法》、《合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。作用：
1、便于反复适用，避免重复合同的起草过程；
2、基本涵盖合同签订人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项；
3、便于在合同履行过程中进行查阅
第三部分 专用合同条款 20条
专用合同条款是合同当事人对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。作用：
合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商，对相应的专用合同条款进行修改、补充，满足具体工程和合同当事人的特殊要求。
三个部分关系：
合同范本1.5 合同文件的优先顺序：
组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：
（1）合同协议书；
（2）中标通知书（如果有）；
（3）投标函及其附录（如果有）；
（4）专用合同条款及其附件；
（5）通用合同条款；
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单或预算书；
（9）其他合同文件。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。
优先顺序：协议书、专用条款、通用条款
专用条款可以对通用条款进行修改、补充。
2013版施工合同的法律地位和作用
1、非强制性文本
政府投资的示范文本是强制使用的文本，当事人对通用条款不得擅自修改。（发改委56号文）
2013版施工合同（示范文本）在《说明》中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。
2、示范文本是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。
、2013版施工合同（示范文本）的法律地位及作用
交易习惯的法律地位及作用： 在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的依据。
《合同法》解释二第7条：交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的作法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”
《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。
《合同法》第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
2013版施工合同八大新制度的理解与适用
1、互为担保制度（通用条款2.5、3.7）
2、合理调价制度（通用条款11.1）
3、违约双倍赔偿制度（通用条款14.4）
4、工程移交证书制度（通用条款13.2、15.2）
5、缺陷责任定期制度（通用条款15.2）
6、工程系列保险制度（通用条款18）
7、索赔过期作废制度（通用条款19.2、19.3）根本颠覆性改变
8、争议评审解决制度（通用条款20.3）
一）互为担保制度
制度设置目的----借鉴国际上的菲迪克合同的成功经验，解决现实中大量存在的工程款拖欠问题。
国际上通常少有拖欠工程款，有效的做法是：
发包人提供支付担保----通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的保证发包人支付工程款的担保；
承包人提供同业担保----一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包方合同时出具的保证，当承包人违约致合同不能履行时，由保证人直接代为继续履行的担保方式。
我国关于履约担保也有规定，比如《工程建设项目施工招标投标办法》七部委30号令第62条规定：“招标人要求中标人提供履约保证金或其它形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。实践中，发包人往往利用其优势地位，要求承包人提供履约担保而不向承包人提供支付担保。2013版施工合同对此进行明确，除专用合同另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。
制度内容：（范本条文2.5、3.7）
1、除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
2、发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。理解与适用:
1、非强制性适用，当事人可以在合同中作出另行约定；
2、如果当事人需要对方提供，建议发包人可要求对方提供同业担保的履约保函，承包人可要求对方提供银行的支付保函；
3、无论是履约保函还是支付保函，建议采取不可撤销保函的形式，以有效约束保函提供方的履约行为
（二）合理调价制度设置的目的及背景：
固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起施工企业巨额亏损时，是否要调整合同价格？我国法律、法规对此都没有规定。
司法实践中，此类问题不断出现，迫使最高人民法院不得不做出相应的司法解释。
2009年，最高人民法院《合同法》解释二第26条确立了“情势变更”原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除制度
该司法解释在具体的实践应用中存在两大问题：
1、以情势变更为由请求变更或解除，必须采用诉讼方式请求法院变更或解除，而通过诉讼方式解决问题不仅时间和经济成本高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面。
2、该司法解释出台不久，最高人民法院又下发《最高人民法院关于正确适用<合同法>若干问题的解释二服务党和国家工作大局的通知》，该通知要求：“对于26条，各级人民法院务必正确理解、慎重使用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核”。
因此，当事人以“情势变更”为由主张变更或者解除合同的现实难度非常大，仅仅通过合同法司法解释二中确立的“情势变更“原则来解决因市场价格波动引起的合同价格调整的问题比较困难。
为了有效解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，2013版施工合同根据合同风险的公平合理分担原则，引入合理调价制度 ，通过当事人合同约定的方式，解决由于市场价格波动引起的承担问题。制度内容：（合同范本11.1条）
除专用条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整；合同当事人可以在专用合同条款中约定选择合同调价的方式。
理解与适用：
1、合同价格是否进行调整，如何调整，需要衡量的首要问题是合同当事人约定的合同价格形式。
2、发包人确定价格调整机制时，需要研究分析的问题包括中标签约价与合同价格形式的关系、拟建工程招标中最高投标限价的合理性、市场近期价格波动状况、工程技术难易程度等方面，进而再确定选择何种调价方式、如何确定市场价格的波动幅度、以及是否需要采用专用合同条款约定的其他形式等。对于招标发包的项目，这些事项应在招标文件中先行确定。
3、承包人在投保及合同订立阶段，要谨慎对待合同中约定的价格调整条款，不清晰之处可要发包人予以澄清。在合同履行中，要按合同约定，及时收集与价格调整有关的信息、资料，并及时提交监理人、发包人。
制度设置目的：
从违约责任承担的角度出发，通过双倍赔偿制度，加重拖欠工程款的违约责任承担，解决发包人拖欠工程款问题。欠工程款的违约责任承担，解决发包人拖欠工程款问题。
第一部分：合同协议书 ，共13条
合同协议书的主要作用：
1、是合同的纲领性文件，基本涵盖了合同的基本条款；
2、是合同生效的形式要件反映。
注:增加“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。
第二部分 通用合同条款 20条116款
通用条款是合同当事人根据《建筑法》、《合同法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。作用：
1、便于反复适用，避免重复合同的起草过程；
2、基本涵盖合同签订人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项；
3、便于在合同履行过程中进行查阅
第三部分 专用合同条款 20条
专用合同条款是合同当事人对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。作用：
合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商，对相应的专用合同条款进行修改、补充，满足具体工程和合同当事人的特殊要求。
三个部分关系：
合同范本1.5 合同文件的优先顺序：
组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：
（1）合同协议书；
（2）中标通知书（如果有）；
（3）投标函及其附录（如果有）；
（4）专用合同条款及其附件；
（5）通用合同条款；
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单或预算书；
（9）其他合同文件。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。
优先顺序：协议书、专用条款、通用条款
专用条款可以对通用条款进行修改、补充。
2013版施工合同的法律地位和作用
1、非强制性文本
政府投资的示范文本是强制使用的文本，当事人对通用条款不得擅自修改。（发改委56号文）
2013版施工合同（示范文本）在《说明》中明确：“《示范文本》为非强制性使用文本。
2、示范文本是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。
、2013版施工合同（示范文本）的法律地位及作用
交易习惯的法律地位及作用： 在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的依据。
《合同法》解释二第7条：交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的作法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法”
《合同法》第61条：合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。
《合同法》第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
2013版施工合同八大新制度的理解与适用
1、互为担保制度（通用条款2.5、3.7）
2、合理调价制度（通用条款11.1）
3、违约双倍赔偿制度（通用条款14.4）
4、工程移交证书制度（通用条款13.2、15.2）
5、缺陷责任定期制度（通用条款15.2）
6、工程系列保险制度（通用条款18）
7、索赔过期作废制度（通用条款19.2、19.3）根本颠覆性改变
8、争议评审解决制度（通用条款20.3）
一）互为担保制度
制度设置目的----借鉴国际上的菲迪克合同的成功经验，解决现实中大量存在的工程款拖欠问题。
国际上通常少有拖欠工程款，有效的做法是：
发包人提供支付担保----通常由银行作为担保人为发包人向承包人提供的保证发包人支付工程款的担保；
承包人提供同业担保----一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包方合同时出具的保证，当承包人违约致合同不能履行时，由保证人直接代为继续履行的担保方式。
我国关于履约担保也有规定，比如《工程建设项目施工招标投标办法》七部委30号令第62条规定：“招标人要求中标人提供履约保证金或其它形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。实践中，发包人往往利用其优势地位，要求承包人提供履约担保而不向承包人提供支付担保。2013版施工合同对此进行明确，除专用合同另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。
制度内容：（范本条文2.5、3.7）
1、除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。
2、发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。理解与适用:
1、非强制性适用，当事人可以在合同中作出另行约定；
2、如果当事人需要对方提供，建议发包人可要求对方提供同业担保的履约保函，承包人可要求对方提供银行的支付保函；
3、无论是履约保函还是支付保函，建议采取不可撤销保函的形式，以有效约束保函提供方的履约行为
（二）合理调价制度设置的目的及背景：
固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起施工企业巨额亏损时，是否要调整合同价格？我国法律、法规对此都没有规定。
司法实践中，此类问题不断出现，迫使最高人民法院不得不做出相应的司法解释。
2009年，最高人民法院《合同法》解释二第26条确立了“情势变更”原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除制度
该司法解释在具体的实践应用中存在两大问题：
1、以情势变更为由请求变更或解除，必须采用诉讼方式请求法院变更或解除，而通过诉讼方式解决问题不仅时间和经济成本高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面。
2、该司法解释出台不久，最高人民法院又下发《最高人民法院关于正确适用<合同法>若干问题的解释二服务党和国家工作大局的通知》，该通知要求：“对于26条，各级人民法院务必正确理解、慎重使用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核”。
因此，当事人以“情势变更”为由主张变更或者解除合同的现实难度非常大，仅仅通过合同法司法解释二中确立的“情势变更“原则来解决因市场价格波动引起的合同价格调整的问题比较困难。
为了有效解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，2013版施工合同根据合同风险的公平合理分担原则，引入合理调价制度 ，通过当事人合同约定的方式，解决由于市场价格波动引起的承担问题。制度内容：（合同范本11.1条）
除专用条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整；合同当事人可以在专用合同条款中约定选择合同调价的方式。
理解与适用：
1、合同价格是否进行调整，如何调整，需要衡量的首要问题是合同当事人约定的合同价格形式。
2、发包人确定价格调整机制时，需要研究分析的问题包括中标签约价与合同价格形式的关系、拟建工程招标中最高投标限价的合理性、市场近期价格波动状况、工程技术难易程度等方面，进而再确定选择何种调价方式、如何确定市场价格的波动幅度、以及是否需要采用专用合同条款约定的其他形式等。对于招标发包的项目，这些事项应在招标文件中先行确定。
3、承包人在投保及合同订立阶段，要谨慎对待合同中约定的价格调整条款，不清晰之处可要发包人予以澄清。在合同履行中，要按合同约定，及时收集与价格调整有关的信息、资料，并及时提交监理人、发包人。
制度设置目的：
从违约责任承担的角度出发，通过双倍赔偿制度，加重拖欠工程款的违约责任承担，解决发包人拖欠工程款问题。欠工程款的违约责任承担，解决发包人拖欠工程款问题。