民间借贷法律实务

来源:本站 | 时间:2015-10-01 04:42:25 | 阅读:1418次

投资担保公司的蛋糕是固定的,虽然政府在努力救助,但政府财政不会也不可能拿国家的钱去填补缺失的资金,所以我们应当早做准备,这样才能争取最大的保障。
(一)民间借贷的范围怎么界定?
关于民间借贷的范围,《最高人民关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定,本规定所称的民间借贷,是指自然人、非金融机构法人以及其他组织之间进行资金融通的协议。经政府金融主管部门批准设立的融资担保公司、融资租赁公司、典当行、小贷公司、投资咨询公司、农村资金互助合作社等非银行金融机构法人及其分支机构,通过担保、租赁、典当、小额贷款等形式进行贷款业务,引发的纠纷适用本规定。
(二)民间借贷中借款人会带来怎样的法律风险?
很多债权人在借款的时候,都比较重视借款合同,比如借条,欠条之类的,却忽略了借贷之前的风险防控,对借款人的情况把握不足,最终导致坏账的发生,那么,民间借贷中借款人会带来怎样的法律风险?我们又该怎样预防或者补救呢?
1、借款人所从事的行业风险高,可能会导致其经营项目的失败,从而影响到正常还款。对于此类借款人,应当要求其提供担保,在有担保的情况下,及早的起诉借款人和担保人是最佳的解决途径。
2、借款人居住不稳定,在本地无固定住处或者无住房,对于此类借款人,在借款时最好让其提供居住地证明或者身份证信息,以方便未来起诉或者报案。另外,如果借款人在本地或者固定地点有项目投资,则最好在借款钱或者出事后尽快掌握投资信息。
3、经营资质风险,有很多借款人企业不具备法定的经营条件或者经营许可,对于此类借款人,一般出借人是无法知晓的,在借款人无法还本付息时才知道,此时越早知道经营者的资质等问题越好,当事情发生时,出借方可以通过民事起诉来追讨自己的本金及利息。
4、借款人过度负债风险,借款人过度负债,导致其经营破产的情况在实际操作中经常发生,最终不能偿还贷款,这是目前投资担保公司面临的最大风险之一。此类借款人已经到了严重的资不抵债的情形,对于企业财产,应当按照我国相关法律规定进行债务清偿,当然,如果企业财产设有抵押等有效的物权或者生效的法律文书确定企业应当履行的职责,在清算过程中,对比普通债权属于优先受偿的范围。
(三)哪些民间借贷行为应该得到法律保护?
1、自然人之间依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律、法规作出的借款行为。
2、公民与非金融企业之间依法进行的的借贷。
3、依照《公司法》等法律规定的条件和程序募集资金的。
4、为企业生产经营需要,向特定的自然人进行的临时性小额借款。
5、企业非以获取高额利息为目的,临时向自然人提供的小额借款。
(四)非法集资类犯罪的情况下,相关情形怎么处理?
在借款方已构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗等罪的情况下,其与自然人订立的借款合同是否有效,存在争议。在司法实践中,有些法院倾向于认定借款合同无效,认为借款人已构成犯罪,合同则当然无效。但是,最高法的倾向性司法观点认为,在此类借贷合同纠纷中,违反强制性规定的仅为借款人一方,认定合同无效并不有利于相应强制性规定的规范目的的实现,并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人,因此应当认定合同有效。
    但是我们应当清楚的认识到(于继春),刑事犯罪和借款合同效力是两个层面的问题,承担刑事责任仅仅是对犯罪行为的否定性评价,并不包括对借款合同效力的评价。犯罪行为并不当然影响借款合同效力,借款合同是否有效最终还是应当依照《合同法》第52条的规定进行判断。
1、违反法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项之规定,违反法律、行政法规的(效力性)强制性规定,合同无效。司法实践中,有观点认定刑法属于强制性法律规范,行为人刑事上构成犯罪,同时也触犯了法律的(效力性)强制性规定。
2、一方以欺诈的手段订立合同。 根据《合同法》第52条第1项之规定,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益,合同无效。《合同法》第54条第2款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。借款人在刑事上构成诈骗犯罪,在民事上可以认定行为人主观上构成欺诈,如果该欺诈行为仅仅损害了相对人或第三方的利益,应认定借款合同可撤销,债权人未主张撤销权的,应认定借款合同有效。
3、以合法形式掩盖非法目的。根据《合同法》第52条第3项之规定,以合法形式掩盖非法目的,合同无效。并非所有涉及刑事犯罪的借款合同都被判有效,司法实践中,借款合同仍有可能因存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形,最终被判无效。典型的“以合法形式掩盖非法目的”表现为借款人和贷款人通谋,贷款人亦参与到犯罪过程之中,典型如借款人涉嫌骗取贷款罪且贷款人涉嫌违法发放贷款罪
(五)企业之间的借贷效力怎么认定?
关于企业间借贷合同的效力认定上,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上,因借贷双方对此均有过错,借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则,借款人在返还借款本金的同时,应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准,同时返还资金占用期间的利息。
    对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。对偶尔的、以自有资金进行的借贷,在不违背法定利率范围的情况下亦可以确认其效力。
(六)无效行为的责任怎么承担?
关于无效民间借贷行为的责任承担问题,目前的司法实践中存在两种观点:观点一认为:应按照有关司法解释规定,判令返还本金,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款;观点二则认为:应当区别情况进行不同处理。对一般的无效借贷,应当只是在认定无效的情况下判令借款方向出借方归还本金,同时对当事人能够举证证明因合同无效而造成的损失,应当按照当事人的过错决定责任承担,或者直接按照同期银行活期存款利率的标准,由借款方向出借方支付因占用资金所产生的法定孳息或者赔偿。对于约定的利息无论取得与否均不予追缴,对借用方也不再进行罚款。但对于借款合同无效,同时有损于国家或者社会公共利益的(判断标准:借款方将借款用于法律所禁止的行为或者目的,并且出借方向借款人出借款项主观上存在过失),人民法院对贷款方已经取得和尚未取得的约定利息与国家法定同期活期存款利息之间的利差部分仍然予以追缴。对借款方处以相当于银行同期借款利息的罚款。就目前的审判案例来看,绝大多数法院是按照第二种观点进行审判。
(七)借贷行为无效后对担保人的影响是什么?
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效的,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第8条进一步明确:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”
    借款合同无效,相应的担保合同亦属无效。担保人对行为人的犯罪行为并不知情,应认定担保人无过错。
    担保人明知借款合同的真实目的和借款用途,却仍然为借款提供担保,应认定担保人具有过错。
实践中有当事人在担保合同中约定:“本合同独立于主合同,不因主合同的无效而无效。如主合同无效,担保人仍应承担本合同项下的担保责任”,对此类独立担保条款,法院在国内商事交易中一般不予支持。
(八)普通债权执行清偿顺序是什么?
1、先取得生效法律文书的债权是否优先于后取得生效法律文书的债权受偿?
不是,执行依据的生效时间不能决定受偿的先后顺序。在法院强制执行程序中,除了有物权担保的债权以外,清偿的先后顺序是以法院采取执行措施的先后来确定的,执行措施主要是指查封(对不动产或动产)、扣押(对动产)、冻结(对资金)等强制措施。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》88条规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”
2、有担保的债权是否优先于无担保债权受偿?
是的,有担保的债权就担保物优先于无担保的债权受偿。担保物权主要是指抵押权、质押权或留置权。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》40条规定:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”如果担保物价值不足以清偿债权的,剩余未受清偿的债权不再具有优先受偿的效力。
但是,自然人、法人或其他组织承担保证责任(包括一般保证和连带责任保证)的债权,仅仅相当于扩大了债务人的范围,并不具有优先受偿的效力。
3、在诉讼中采取了财产保全措施的债权是否优先于未采取保全措施的债权受偿?
是的,采取了财产保全措施的债权就被保全的财产优先于其他债权受偿。财产保全的目的,是为了避免判决生效后难以执行,而将执行程序中的查封、扣押、冻结等强制措施提前到判决生效前实施。在目前司法操作中,有财产保全的债权等同于先采取执行措施的债权,可优先于其他债权受偿。应当注意的是,虽然司法实践的作法一致,但目前并无法律或司法解释明确规定采取了财产保全措施的债权优先于未采取保全措施的债权受偿,故还存在制度规定的缺陷,应当予以弥补。
4、执行债权按照采取执行措施的先后顺序受偿是否有例外?
有,在被执行人无其他财产可供执行,或其财产不足以清偿所有债务时,可以进入企业法人破产程序或自然人(其他组织)参与分配程序,从而打破按照采取执行措施的先后顺序受偿的原则。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》89条规定:“被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产”;90条规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。
(九)关于投资担保集资利息的怎么认定?
最高法《借贷意见》第6条规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超过此限度的,超出部分的利息不予保护。据此,无论以何种形式表现,借贷本金所有的借期收益和逾期收益,均应当以银行同期同类贷款基准利率的4倍为限。超出部分的金额不予保护。具体而言:

  1. 借期利息 
我国《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。因此,在借款合同未约定利息或约定不明时,出借方不得主张支付利息;借款合同约定应当支付利息的,未约定利率或者约定不明的,按照银行同期同类贷款基础利率计算利息。还款时约定不明的,优先冲抵利息。如有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具,计算复利的,折算后的实际利率超过4倍利率的,超出部分的利息应当冲抵本金。
    民间借贷合同被认定为无效后,债务人应当返还债权人借款本金,无过错的债权人要求债务人赔偿资金占用期间损失的,应参照人民银行同期同类贷款基准利率确定。

  1. 逾期利息
 预期利率有约定的从约定,超过4倍基准利率的不予保护。逾期利率没有约定或者约定不明的,区分下列不同情况处理:如果仅约定借期利率未约定逾期利率的,债权人参照约定利率或根据人民银行关于罚息利率的规定,以约定利率上浮30%-50%的利率,主张逾期还款本息的,人民法院应予支持,但不得超过4倍利率;如果既未约定借期利率也未约定逾期利率的,债权人参照人民银行同期同类贷款基准利率主张自借款逾期之日起或者自主张权利之日起的利息损失的,人民法院应予支持。
  1. 违约金 
既约定逾期利率又约定违约金的,债权人可以选择主张逾期利息或者违约金,但均以不超过4倍利率为限;债权人同时主张逾期利息和违约金,折算后的实际利率没有超过4倍利率的,人民法院应予支持。
(十)民间借贷时效怎么计算?
    民间借贷的时效起算点有两种,第一种是从借贷合同约定的偿还本金及利息的期限届满之日起开始计算;第二种是在借贷合同没有约定清偿债务的期限的,则应从债权人主张权利时开始计算。
    此外,如果借据上没有注明还款时间的,在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前,均不受2年诉讼时效的限制。
(十一)投资担保案件进入诉讼程序后的举证责任怎么分配?
《合同法》第210条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。由此可以得出,民间借贷系实践性合同,自出借人给付借款时生效。因此,一旦进入诉讼程序,出借人应对其已经履行交付借款的义务承担举证责任,具体包括:借款金额、期限、利率以及款项的交付等能够证明借贷合理发生的事实。借款人则应承担其已经还款的举证责任,具体而言是指:出借人在提供借款人签名或者盖章的借条、收据等书面文件外,还应当对款项的出借时间、地点、款项来源、用途等具体过程和事由进行说明。
    借款人对借据内容的笔迹或者签字盖章的真实性提出异议的,双方当事人可以提供补充证据或者反驳证据,如果没有相关证据佐证,则一方可以申请笔迹鉴定。
投资担保公司的蛋糕是固定的,虽然政府在努力救助,但政府财政不会也不可能拿国家的钱去填补缺失的资金,所以我们应当早做准备,这样才能争取最大的保障。针对此事,我们成立集资维权专业律师团队,本团队由多名资深律师组成,经过长时间的研究与实践,我们已经探索出一条法律上行之有效的集资维权之路,相信在我们的共同努力下,会把您的损失降到最低。
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