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河南继春律师事务所
股权转让中的优先购买权
来源：本站 | 时间：2015-11-15 03:09:05 | 阅读：1966次
为了维持有限公司的仁和性《公司法》规定了三个权利，一个是同意权，第二是否决权，第三是优先购买权。同意权和否决权是一枚硬币的两面。对于限制规则中的同意权和否决权，《公司法》72条第二款明文规定，股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意，这个过半数不是指资本的过半数，而是指人头的过半数，而且不需要履行股东会的决议程序，原则上只需要股东向其他股东个别征求意见就可以满足了尊重其他股东同意权或者否决权的要求，这种个别征求意见的方式，取代了旧《公司法》规定由股东会统一决策的机制，提高了股权转让效率，降低了股权转让成本，应当说是一个很好的制度设计。
实践当中，可能还存在一个问题，就是有的股东在接到股权转让的通知之后，他不说自己愿意购买，也不说自己不购买，既不说同意，也不说反对，在此种情况下，有必要由《公司法》引入一个漠视同意的推定制度。《公司法》72条第二款，为了促成股权的流转活动，明确规定了出让股东向其他股东个别发函征求意见，以及受通知的股东，漠视同意的推定制度，也就是股东应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的视为同意转让，其他股东过半数以上不同意转让的，不同意股东应购买该转让的股权，不购买的视为同意转让。所以对于反对股东来说，应当有一个义务，要不然及时表态说反对购买，如果不说同意，也不说不同意就视为同意。如果半数以上决定不同意转让的时候，不同意的股东又不购买，就视为同意转让。这种双层次的同意转让推定程序，有助于保证保护股权及时畅通的流转，这是一个问题。
这里有一个问题，就是未及时通知，原则上有限责任公司的股东的应当把受让人的有关情况以转让股权的数量，价格和履行的方式等股权转让合同的主要内容全部书面告知公司的其他股东，这才是适当的通知义务的履行。但是如果有限责任公司股东在转让股权之前，没有依照《公司法》或者公司章程的规定书面通知其他股东或者书面也通知了，但是不符合公司法的规定，或者说与实际转让的条件不符合，虚构了交易成本，虚构了交易的对价，如果有公司其他股东到人民法院起诉，或者仲裁机构仲裁，要求依照转让股东与受让人约定的真实价格或者其他真实的条件购买股权，而且这一主张符合《公司法》和章程的特殊规定的，人民法院和仲裁机构应当予以支持。那么这里所说的这种解决方法，就是强调了转让股东的诚信，如果你虚报了股权转让款，而你实际转让款假设一千万元，你虚报价款你说卖了两千万，后来人家其他股东发现了真实交易价格就是一千万，就有权力依照一千万价格行使优先购买权，这是讲的优先购买权的前一个权力，同意权和否决权。
再看核心权力，优先购买权。《公司法》72条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。现实生活当中，买方有的时候是向其他股东索取放弃优先购买权的书面声明。老股东放弃优先购买权的意思表示既可以是单独的声明，也可以表现为全体股东表决的决议，反对股东行使优先购买权的价格而言，反对股东可不可以把出让股东对第三人的报价放在一边，再和出让股东进行谈判来确定价格？对此有不同的看法。一种看法认为只能够按照第三人的报价进行相应的谈判，由老股东行使优先购买权。我个人观点认为要充分从尊重老股东契约自由角度出发，看待和解决这个问题。如果他们觉得价钱可以卖的更高，或者更低的话，完全可以由老股东当中的买卖双方共同协商确定股权的转让价格。如果问题在于达不成和议怎么办？应当说一个解决办法就是出让股东有权力要求反对股东以第三人的报价购买股权，如果反对股东不同意视为放弃优先购买权。
在2003年最高法院讨论的《公司法》司法解释草稿过程当中，有一种观点认为，说出让股东和反对股东就价格条件不能协商一致的时候，当事人主张根据最近的资产负债表或者以评估方式确定股权转让价款的法院应该支持，这个观点我个人觉得值得商榷，因为它有可能牺牲了出让股东的利益，这是优先购买权里面出现的老股东之间协商确定不下来的问题。
还有一个问题，股东优先购买权的情况是不是适用于股权赠与？假如张三把股权赠给李四，其他股东说我主张有限购买，张三说这不是购买的问题，这是赠与的问题，你们想主张赠与优先权吗？法律没有规定优先赠与权，但是其他股东依然会坚持说我主张是优先购买权，我想优先购买你的股权，然后你获得价款之后，再把相应的股权转让款赠与给受赠人，我对此采取肯定的说法，也就是股权赠与的时候也应当尊重老股东的优先购买权。
第一个理由，从文义解释来看，《公司法》72条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权中的转让二字既包括有偿转让，也包括无偿转让。第二个理由是在股东准备把自己持有的股权赠与给第三人的情况下，如果其他股东反对，不仅仅有助于尊重老股东的仁和性，而且未必伤害受赠人的利益。因为受赠人应当更看重赠与的财产利益，而不一定是受赠的股权本身。当然在这种情况下，如何确定反对股东优先购买的对价，就成了一个重要的难题。我个人觉得，依然要采取鼓励他们自由协商的态度，只要双方参照公司净资产还有公司未来投资价值，协商达成任何价格，都应当是一个合理的价格。
还有一种问题，就是在卖方回购股权的情况下，老股东有没有优先购买权。老股东的优先购买权在股权回购的情况下，核心的内容就是如果买方不能及时足额支付股权转让款，卖方有权以买方的购买价格回购股权转移协议项下的股权，合同签了之后，如果买方违约了，卖方回购此类股权时候，其他股东我个人认为没有优先购买权。理由之一是什么呢？就是买方回购股权的实质是把公司的股权结构回复到股权没有转让之前的状态，既没有新股东的加入，而且只有老股东的回归，所以既然优先购买权设计本意是保护老股东之间的仁和性，为新股东加盟公司提供一道法律屏障，既然没有第三人强行进入公司的威胁，股权出让方在受让方违约的情况下回购股权也就不必适用优先购买权的条款。第二个理由是在卖方向第三人出让股权的时候，其他老股东已经放弃了优先购买权，既然老股东具有直接接纳第三人的胸怀，甘愿放弃自己优先购买权，更应该欢迎志同道合的老股东回归公司，至少不应该排斥卖方股东回归公司。
接下来就是侵害了老股东优先购买权，这样的股权转让合同效力该如何对待，这也是问题的核心。有的人认为，侵害优先购买权的合同效率不受任何影响，主要的理由参照依据就是最高人民法院关于房屋租赁合同里面出租人没有尊重承租人的优先购买权而直接与第三人签订房屋买卖合同的时候有一个司法解释，但是这个司法解释股权按照这个司法解释房产买卖合同不受任何影响，至于承租人应当依法行使的优先购买权可以另行要求出租人或者房产的所有人承担相应的赔偿责任。所以有人主张源于这样一个司法解释的范例主张股东的优先购买权原则上受侵害之后不影响股权转让合同效力。还有一种观点认为，侵害优先购买权的股权转让合同是无效的。第三种观点认为，侵害优先购买权的合同既不是当然的绝对有效，也不是当然绝对无效，而是可撤销的，对于撤销权的主体则是享有优先购买权的老股东们，我就是持第三种观点。
为什么持有第三种观点，一方面也体现了对于优先购买权的尊重，违反了权力保护条款就产生了一定效率，但是这个效率被控制在温而不火的程度上，原则上这个合同是可撤销的，撤不撤由老股东说的算，如果老股东都说我优先购买权受到侵害了，我们都无所谓，既然无所谓，都可以认定整个的合同有效。不撤销合同就有效。这种处理的结果，比较方便老股东们慎重决定是否行使优先购买权，既然享有撤销权的主体是老股东，那么就有一个问题，撤销权的出质期间应当是多少。我个人认为，应当参照《合同法》55条，有关撤销权出质期间的规定，将股东行使撤销权的出质期间锁定为一年。从买方记载于公司股东名册之日开始起算。但是也有人担心，他说如果把这类合同理解为可撤销合同，是不是会助长股东对外转让股权的时候投机主义行为呢？我个人觉得原则上不会。
理由是一旦侵害老股东同意权和优先购买权的转让行为原形毕露，其他老股东就有可能群起而攻之，这类股权转让行为也会付诸东流。假定某个股东为了规避其他股东的优先购买权，恶意抬高自己的转让价款，明明对外转让股权是一千万，他楞说自己卖一个亿，主要想法就是逼退其他老股东，让其他老股东知难而退，因为他说卖一个亿的时候其他老股东就有可能买不起股权了，在这种情况下，如果其他股东信以为真，放弃了优先购买权，一旦真相大白，其他股东仍然有权利以真实的价格行使优先购买权，这么一来出让股东的机会主义行为就可以得到一定程度的扼制。
在行使撤销权过程当中有一个技术问题，就是主张优先购买权的人可不可以提出两个诉讼请求，第一个要求撤销老股东和第三人签订的股权转让合同，第二个诉讼请求是要求由自己，也就是原告自己行使优先购买权，有肯定和否定两种观点，我是采取肯定的观点，因为原告股东提起撤销合同的主要动机还是优先购买权。至于购买的价格除非出让股东和购买股东另有相反的约定，应当以被撤销的股权转让合同约定的转让价格为准。一方面可以预防出让股东的道德风险，比方说向其他股东做出价格虚高的意思表示，也可以预防出让股东蒙受不测，提高股权的转让效率，节约出让股东向其他股东征询意见的程序。
还有一个问题，有的人就会提出反对意见，如果其他股东也珍惜或者在意优先购买权，也可以参加诉讼，以多名原告的身份提起诉讼，如果多名股东都主张优先购买权行使，可以由他们之间相互协商，确定各自的持股比例，如果无法协商确定，可根据原告股东在其共同持股比例当中的份额来确定，当然为了尊重其他老股东的优先购买权，建议人民法院把原告股东和出让股东之外的其他股东追加为第三人，如果其他股东也主张优先购买权那好办就按持股比例行驶优先购买权。如果他们明确表示放弃优先购买权，法院也就不至于强制。
老股东坚持受让部分股权导致非股东放弃其余股权的时候问题怎么处理？
有的时候股东甲向第三人转让股权的时候，股东乙说仅愿意按照合同约定的价款和其他条件购买甲股东出让的部分股权，但是没有能力购买出让股东出卖的全部股权，比方说张三要把80%的股权转让给第三人李四，原来老股东王二麻子就说了，我主张优先购买权，但是我只能主张购买你80%当中的一半，也就是购买40%股权，那么剩余的40%我没有足够的足够财力我不去购买，这种情况下怎么办？应当说最好的结果是由双方友好协商，比方说由第三人和行使优先购买权的人还有出让方协商共同购买相互的比例，这是一个。如果协商不成，就会产生一个必然的问题，老股东只愿意购买40%，而第三人则坚持购买80%，要不然我全都购买，要不然我就不购买。但是如果说卖给40%给老股东，剩余40%就卖不出去了，像这种情况下，我们主张原则上兼顾老股东的优先购买权还有出让股东的股权转让自由，如果两者无法同时兼顾，还是应当保护出让股东的股权转让自由，可以区分三种情况。一个就是如果老股东愿意按照约定的价款购买部分出让的股权，而第三人只愿意受让股东出让的全部股权，而不愿意受让剩余股权，出让股东有权利拒绝老股东部分优先购买权，而直接转让给第三人。如果老股东仅愿意对购买部分出让股权，而第三人也愿意购买受让的剩余股权，那么老股东这样就可以把股权一分为二。第三种情况下如果老股东愿意对全部股权行使优先购买权，这种优先购买权应当受到尊重。
实践当中，可能还存在一个问题，就是有的股东在接到股权转让的通知之后，他不说自己愿意购买，也不说自己不购买，既不说同意，也不说反对，在此种情况下，有必要由《公司法》引入一个漠视同意的推定制度。《公司法》72条第二款，为了促成股权的流转活动，明确规定了出让股东向其他股东个别发函征求意见，以及受通知的股东，漠视同意的推定制度，也就是股东应当就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的视为同意转让，其他股东过半数以上不同意转让的，不同意股东应购买该转让的股权，不购买的视为同意转让。所以对于反对股东来说，应当有一个义务，要不然及时表态说反对购买，如果不说同意，也不说不同意就视为同意。如果半数以上决定不同意转让的时候，不同意的股东又不购买，就视为同意转让。这种双层次的同意转让推定程序，有助于保证保护股权及时畅通的流转，这是一个问题。
这里有一个问题，就是未及时通知，原则上有限责任公司的股东的应当把受让人的有关情况以转让股权的数量，价格和履行的方式等股权转让合同的主要内容全部书面告知公司的其他股东，这才是适当的通知义务的履行。但是如果有限责任公司股东在转让股权之前，没有依照《公司法》或者公司章程的规定书面通知其他股东或者书面也通知了，但是不符合公司法的规定，或者说与实际转让的条件不符合，虚构了交易成本，虚构了交易的对价，如果有公司其他股东到人民法院起诉，或者仲裁机构仲裁，要求依照转让股东与受让人约定的真实价格或者其他真实的条件购买股权，而且这一主张符合《公司法》和章程的特殊规定的，人民法院和仲裁机构应当予以支持。那么这里所说的这种解决方法，就是强调了转让股东的诚信，如果你虚报了股权转让款，而你实际转让款假设一千万元，你虚报价款你说卖了两千万，后来人家其他股东发现了真实交易价格就是一千万，就有权力依照一千万价格行使优先购买权，这是讲的优先购买权的前一个权力，同意权和否决权。
再看核心权力，优先购买权。《公司法》72条第三款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。现实生活当中，买方有的时候是向其他股东索取放弃优先购买权的书面声明。老股东放弃优先购买权的意思表示既可以是单独的声明，也可以表现为全体股东表决的决议，反对股东行使优先购买权的价格而言，反对股东可不可以把出让股东对第三人的报价放在一边，再和出让股东进行谈判来确定价格？对此有不同的看法。一种看法认为只能够按照第三人的报价进行相应的谈判，由老股东行使优先购买权。我个人观点认为要充分从尊重老股东契约自由角度出发，看待和解决这个问题。如果他们觉得价钱可以卖的更高，或者更低的话，完全可以由老股东当中的买卖双方共同协商确定股权的转让价格。如果问题在于达不成和议怎么办？应当说一个解决办法就是出让股东有权力要求反对股东以第三人的报价购买股权，如果反对股东不同意视为放弃优先购买权。
在2003年最高法院讨论的《公司法》司法解释草稿过程当中，有一种观点认为，说出让股东和反对股东就价格条件不能协商一致的时候，当事人主张根据最近的资产负债表或者以评估方式确定股权转让价款的法院应该支持，这个观点我个人觉得值得商榷，因为它有可能牺牲了出让股东的利益，这是优先购买权里面出现的老股东之间协商确定不下来的问题。
还有一个问题，股东优先购买权的情况是不是适用于股权赠与？假如张三把股权赠给李四，其他股东说我主张有限购买，张三说这不是购买的问题，这是赠与的问题，你们想主张赠与优先权吗？法律没有规定优先赠与权，但是其他股东依然会坚持说我主张是优先购买权，我想优先购买你的股权，然后你获得价款之后，再把相应的股权转让款赠与给受赠人，我对此采取肯定的说法，也就是股权赠与的时候也应当尊重老股东的优先购买权。
第一个理由，从文义解释来看，《公司法》72条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权中的转让二字既包括有偿转让，也包括无偿转让。第二个理由是在股东准备把自己持有的股权赠与给第三人的情况下，如果其他股东反对，不仅仅有助于尊重老股东的仁和性，而且未必伤害受赠人的利益。因为受赠人应当更看重赠与的财产利益，而不一定是受赠的股权本身。当然在这种情况下，如何确定反对股东优先购买的对价，就成了一个重要的难题。我个人觉得，依然要采取鼓励他们自由协商的态度，只要双方参照公司净资产还有公司未来投资价值，协商达成任何价格，都应当是一个合理的价格。
还有一种问题，就是在卖方回购股权的情况下，老股东有没有优先购买权。老股东的优先购买权在股权回购的情况下，核心的内容就是如果买方不能及时足额支付股权转让款，卖方有权以买方的购买价格回购股权转移协议项下的股权，合同签了之后，如果买方违约了，卖方回购此类股权时候，其他股东我个人认为没有优先购买权。理由之一是什么呢？就是买方回购股权的实质是把公司的股权结构回复到股权没有转让之前的状态，既没有新股东的加入，而且只有老股东的回归，所以既然优先购买权设计本意是保护老股东之间的仁和性，为新股东加盟公司提供一道法律屏障，既然没有第三人强行进入公司的威胁，股权出让方在受让方违约的情况下回购股权也就不必适用优先购买权的条款。第二个理由是在卖方向第三人出让股权的时候，其他老股东已经放弃了优先购买权，既然老股东具有直接接纳第三人的胸怀，甘愿放弃自己优先购买权，更应该欢迎志同道合的老股东回归公司，至少不应该排斥卖方股东回归公司。
接下来就是侵害了老股东优先购买权，这样的股权转让合同效力该如何对待，这也是问题的核心。有的人认为，侵害优先购买权的合同效率不受任何影响，主要的理由参照依据就是最高人民法院关于房屋租赁合同里面出租人没有尊重承租人的优先购买权而直接与第三人签订房屋买卖合同的时候有一个司法解释，但是这个司法解释股权按照这个司法解释房产买卖合同不受任何影响，至于承租人应当依法行使的优先购买权可以另行要求出租人或者房产的所有人承担相应的赔偿责任。所以有人主张源于这样一个司法解释的范例主张股东的优先购买权原则上受侵害之后不影响股权转让合同效力。还有一种观点认为，侵害优先购买权的股权转让合同是无效的。第三种观点认为，侵害优先购买权的合同既不是当然的绝对有效，也不是当然绝对无效，而是可撤销的，对于撤销权的主体则是享有优先购买权的老股东们，我就是持第三种观点。
为什么持有第三种观点，一方面也体现了对于优先购买权的尊重，违反了权力保护条款就产生了一定效率，但是这个效率被控制在温而不火的程度上，原则上这个合同是可撤销的，撤不撤由老股东说的算，如果老股东都说我优先购买权受到侵害了，我们都无所谓，既然无所谓，都可以认定整个的合同有效。不撤销合同就有效。这种处理的结果，比较方便老股东们慎重决定是否行使优先购买权，既然享有撤销权的主体是老股东，那么就有一个问题，撤销权的出质期间应当是多少。我个人认为，应当参照《合同法》55条，有关撤销权出质期间的规定，将股东行使撤销权的出质期间锁定为一年。从买方记载于公司股东名册之日开始起算。但是也有人担心，他说如果把这类合同理解为可撤销合同，是不是会助长股东对外转让股权的时候投机主义行为呢？我个人觉得原则上不会。
理由是一旦侵害老股东同意权和优先购买权的转让行为原形毕露，其他老股东就有可能群起而攻之，这类股权转让行为也会付诸东流。假定某个股东为了规避其他股东的优先购买权，恶意抬高自己的转让价款，明明对外转让股权是一千万，他楞说自己卖一个亿，主要想法就是逼退其他老股东，让其他老股东知难而退，因为他说卖一个亿的时候其他老股东就有可能买不起股权了，在这种情况下，如果其他股东信以为真，放弃了优先购买权，一旦真相大白，其他股东仍然有权利以真实的价格行使优先购买权，这么一来出让股东的机会主义行为就可以得到一定程度的扼制。
在行使撤销权过程当中有一个技术问题，就是主张优先购买权的人可不可以提出两个诉讼请求，第一个要求撤销老股东和第三人签订的股权转让合同，第二个诉讼请求是要求由自己，也就是原告自己行使优先购买权，有肯定和否定两种观点，我是采取肯定的观点，因为原告股东提起撤销合同的主要动机还是优先购买权。至于购买的价格除非出让股东和购买股东另有相反的约定，应当以被撤销的股权转让合同约定的转让价格为准。一方面可以预防出让股东的道德风险，比方说向其他股东做出价格虚高的意思表示，也可以预防出让股东蒙受不测，提高股权的转让效率，节约出让股东向其他股东征询意见的程序。
还有一个问题，有的人就会提出反对意见，如果其他股东也珍惜或者在意优先购买权，也可以参加诉讼，以多名原告的身份提起诉讼，如果多名股东都主张优先购买权行使，可以由他们之间相互协商，确定各自的持股比例，如果无法协商确定，可根据原告股东在其共同持股比例当中的份额来确定，当然为了尊重其他老股东的优先购买权，建议人民法院把原告股东和出让股东之外的其他股东追加为第三人，如果其他股东也主张优先购买权那好办就按持股比例行驶优先购买权。如果他们明确表示放弃优先购买权，法院也就不至于强制。
老股东坚持受让部分股权导致非股东放弃其余股权的时候问题怎么处理？
有的时候股东甲向第三人转让股权的时候，股东乙说仅愿意按照合同约定的价款和其他条件购买甲股东出让的部分股权，但是没有能力购买出让股东出卖的全部股权，比方说张三要把80%的股权转让给第三人李四，原来老股东王二麻子就说了，我主张优先购买权，但是我只能主张购买你80%当中的一半，也就是购买40%股权，那么剩余的40%我没有足够的足够财力我不去购买，这种情况下怎么办？应当说最好的结果是由双方友好协商，比方说由第三人和行使优先购买权的人还有出让方协商共同购买相互的比例，这是一个。如果协商不成，就会产生一个必然的问题，老股东只愿意购买40%，而第三人则坚持购买80%，要不然我全都购买，要不然我就不购买。但是如果说卖给40%给老股东，剩余40%就卖不出去了，像这种情况下，我们主张原则上兼顾老股东的优先购买权还有出让股东的股权转让自由，如果两者无法同时兼顾，还是应当保护出让股东的股权转让自由，可以区分三种情况。一个就是如果老股东愿意按照约定的价款购买部分出让的股权，而第三人只愿意受让股东出让的全部股权，而不愿意受让剩余股权，出让股东有权利拒绝老股东部分优先购买权，而直接转让给第三人。如果老股东仅愿意对购买部分出让股权，而第三人也愿意购买受让的剩余股权，那么老股东这样就可以把股权一分为二。第三种情况下如果老股东愿意对全部股权行使优先购买权，这种优先购买权应当受到尊重。