编者按：

建设工程价款优先受偿权，是建设工程合同争议处理中一个重要问题。为规避风险，当事人事先起草审查建设工程合同时，就优先受偿权应注意哪些事项？

本文即围绕该问题展开讨论，并进行了相关梳理和总结，以供参考。更多详细内容见《合同起草审查指南：建设工程卷》。

01 对于没有优先受偿权的工程承包合同，承包人应通过更多措施保障工程价款的取得

优先受偿权是法定的、无需登记的、优先于普通债权的特定权利，对承包人是一个很有利的保护。换言之，如果不存在优先受偿权，则承包人的风险就增大，应通过更多措施保障工程价款的取得。

是否存在优先受偿权，需要考虑：

1. 优先受偿权的主体：以施工总承包人（包含工程总承包人）为主，就单位工程与发包人直接签订施工合同的承包人也享有优先受偿权。

通常认为勘察人、设计人等不享有优先受偿权【1】；分包人不享有优先受偿权；监理人不享有优先受偿权。

无效承包合同下的总承包人是否享有优先受偿权，存在争议。至于实际施工人是否享有优先受偿权更是受到合同无效与合同相对性的双重限制，主流观点认为不能支持优先受偿权，但仍有一定争议【2】。

2. 如“建设工程的性质不宜折价、拍卖”，则根据《民法典》第807条，事实上无法行使实现优先受偿权。

“不宜折价、拍卖”的建设工程包括：

（1）违法建筑：包括实体违法的建筑以及未能补正程序的违法建筑。

（2）质量不合格且无法修复的建筑。

（3）所有权不属于发包人的装饰装修工程。

虽然《2020建设工程司法解释（一）》第37条认可装饰装修承包人的优先受偿权，但不动产所有权人不是发包人时，承包人要行使该优先受偿权仍然会很困难。

（4）因消费者支付50%以上购房款而导致所有权即将转移的商品房。

最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第27条、第29条的规定，买受人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，并且已支付的价款超过合同约定总价款的50%的登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，可以对抗担保物权等优先受偿权。

（5）使用性质上存在公用性、公共性、公益性的建设工程。

如《民法典》第399条规定的学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。但这类机构的非公益设施范围内的建设工程，则不属于不宜折价、拍卖的建设工程，例如学校开办的宾馆、医院开办的生产基地等非公益设施的建设工程。【3】

（6）国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑。

对此虽无明确法律依据，但有王惠华与中国南海研究院、海南省第二建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷案【4】等判例未支持优先受偿权。

（7）分部或附属工程。

对此有争议，一种裁判观点认为，分部或附属工程不宜折价拍卖，因此不享有优先受偿权。

02 限制或放弃优先受偿权的约定

“原则有效、例外无效”

由于优先受偿权法定、无需登记，因此总包合同中并不需要“承包人享有优先受偿权”这样的约定。

实务中涉及优先受偿权的约定往往是限制或放弃优先受偿权。这类约定可能体现为协议，也可能是承包人的单方承诺。其实质内容大致可分为下列三种：

1. 承包人完全放弃优先受偿权。

承包人放弃该权利后，其对发包人享有的工程款债权成为普通金钱债权，清偿顺序劣后于有担保的债权，与其他无担保的普通债权处于同一清偿顺位。

2. 承包人向特定第三人承诺放弃优先于该第三人债权优先受偿的权利。

该放弃行为对于发包人的其他抵押权人和普通债权人的权利没有影响，其他权利人也不能援引该承诺对抗承包人。

实践中最常见的是，发包人的贷款银行为确保自己贷款债权的实现，要求承包人承诺其享有的建设工程价款优先受偿权不能对抗银行的抵押权或贷款债权的实现。

3. 承包人与发包人对优先受偿权的行使条件、债权数额或工程范围进行限定。

对优先受偿权的放弃问题，《2020建设工程司法解释（一）》第42条规定：

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

即“原则有效、例外无效”的标准。一般认为这与预先放弃或嗣后放弃无关，在产生损害建筑工人利益的效果时，即为无效。【5】根据上述司法解释，结合“举重以明轻”的原理，也就是说：只要对优先受偿权的放弃或限制，没有损害建筑工人利益，就应该有效。

另外，有法院认为，《2020建设工程司法解释（一）》第42条规定仅能限制承包人向发包人作出放弃优先受偿权的承诺，不能对抗发包人的特定债权人，换言之，上面说的第2种情况下，并不能以“损害建筑工人利益”而主张放弃无效。但这是一个有争议的问题。【6】

从发包人或特定第三人的角度，如果事先约定了承包人放弃建设工程价款优先受偿权，则有必要适当关注承包人的建筑工人工资发放情况，或可约定逾期发放工资的违约条款，使承包人在外力推动下能够及时支付建筑工人工资，以确保关于放弃建设工程价款优先受偿权承诺条款的有效性。

相关模板：21000 承包人承诺放弃工程价款优先受偿权

03、结算协议：

双方重新约定付款日期对优先受偿权的影响

《2020建设工程司法解释（一）》第41条规定：

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

那么承包人与发包人通过结算协议对工程价款支付重新做出约定，会有什么效果呢？下面简要说明。

1. 判例中的处理。

参考判例，可以得出如下结论：

（1）优先受偿权期限未届满，双方重新约定发包人应付款日期，优先受偿权的起算日期改变。

其中，如果双方重新约定的应当付款日期不明确时，法院一般会将当事人起诉之日作为承包人优先受偿权的起算点。

（2）优先受偿权期限已届满，双方重新约定发包人应付款日期，并不能改变优先受偿权已消灭的状态及其后果。

这主要是因为优先受偿权对其他债权人、相关方有重大影响。也正因此，这种情况下，即使双方确认仍享有优先受偿权也是无效的，就像双方也不能约定延长优先受偿权期限超过18个月一样。【7】

2. 相应起草审查措施。

从上述结论可以得出结算协议或类似付款约定的一些注意事项：承包人应当在优先受偿权灭失之前与发包人重新约定，以保证能够享有优先受偿权，换言之，此类协议的签订日期必须体现是在优先受偿权期限内。同时，承包人也可以在协议中明确承包人仍然享有优先受偿权。

如果是在优先受偿权灭失之后约定的，则发包人、承包人应该知道优先受偿权灭失的后果、风险（对承包人来说是个风险），对承包人来说要考虑相应保障措施。

04“协议折价”与“以房抵债协议”中的

优先受偿权问题

协议折价是指发包人与承包人达成协议，将建设工程折价抵偿承包人的工程价款，这是《民法典》第807条规定的“折价”，也是当事人的意思自治权利。而在实务中“以房抵债”的情形很常见，无论是否存在或是否行使优先受偿权，开发商与承包人、债权人都可能约定“以房抵债”；一般以房抵债协议都会采取“抵债协议+正常商品买卖合同”的文本形式。

此时需注意，从承包人的角度，签订“以房抵债协议”时，如果符合优先受偿权的行使条件，则应在协议中明确说明：

该以房抵债系双方经协商一致，以折价方式实现工程价款优先受偿权，本协议的签订生效即代表优先受偿权的实现。

同时应注意该协议的签订时间应该在工程价款优先受偿权的行使期限内（根据《2020建设工程司法解释（一）》应为自发包人应当给付建设工程价款之日起18个月，这是一个除斥期间）。同时可再签订正常的商品房买卖合同（一般以房抵债协议都会采取“抵债协议+正常商品买卖合同”的文本形式）。

这种情况下，只要以房抵债协议生效，就可以认为承包人已经取得了对抗其他债权人、法院强制执行的申请人的权利。如果没有明确“实现优先受偿权”，则承包人（也就是债权人一方）风险更大，因为从签订以房抵债协议到房产过户登记到承包人名下还需要很长时间，这段时间内该房产仍属于发包人所有，完全有可能被第三方申请强制执行。

不过，即使是约定“行使优先受偿权”，以房抵债协议还是有一定风险的，包括：

（1）房产过户难。

（2）可能丧失承包人优先受偿权。

双方签订协议后，如发包人不履行，协议又被法院认定为实践性合同，导致“以房抵债”协议未被支持，此时承包人再索赔很可能会超过优先受偿权的行使期限。

（3）可能丧失停工解约权。因为在双方达成以房抵债协议的情况下，发包人形式上就不再欠付工程进度款了。

（4）可能因损害第三人合法权益导致第三人提出债权人撤销权之诉的风险。

发包人与承包人的以房抵债协议可能违反 《民法典》第146条、153条、第154条、第538条、第539条的规定被确认无效或被撤销，如发包人与承包人以明显低于市场价的价格将建设工程协议折价，或为了规避其他债务在超过行使期限丧失优先权的情况下，仍与承包人签订折价协议等情形。【8】

相关模板：21001 确认行使建设工程价款优先受偿权的协议（工抵房配套）

05 工程价款债权转让合同：

债权受让人是否享有优先受偿权，存在争议

工程价款债权转让时，优先受偿权是否随同移转给债权受让人？有争议。肯定方的理由是，《民法典》第547条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”；反对方则认为，优先受偿权的设立初衷是为保障建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人，与工程价款债权具有人身依附性，是《民法典》第547条规定的不得由受让人取得的“专属于债权人自身”的从权利。【9】

在起草审查工程价款债权转让类合同时，要注意这一点；为了避免丧失优先受偿权，可以适当调整交易结构，债权转让人与债权受让人协议约定采取“仍由债权转让人名义索赔，约定所得赔偿均以适当方式转移归债权受让人”的模式。

06 在建工程转让合同：

原承包人的优先受偿权能否行使存在争议

在建工程转让时，如新的项目所有权人继续履行原建设工程施工合同，则优先受偿权自然不变。但如果原建设工程施工合同解除，则原合同对新业主没有法律约束力，原承包人的优先受偿权是否能行使，存在一定争议。《2020建设工程司法解释（一）》没有明确，实务中支持原承包人继续对转让后的工程行使优先受偿权或不支持的判例与观点均有。当然可以肯定，在支持原承包人行使优先受偿权的情况下，新业主（受让人）可以向债务人（转让人）追偿。

这是在起草与审查涉及欠付工程价款的在建工程转让合同时（主要是受让人）需要考虑的问题。

文中注释及说明：

[1] 参见：常设中国建设工程法律论坛第十二工作组：《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》，法律出版社2021年出版，第31-32页。

[2] 参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第363页，该书表示实际施工人不应享有优先受偿权。

实际施工人是否享有优先受偿权的实务分析文章很多，读者可自行搜索。例如周苗苗：“实际施工人优先受偿权之争”，微信公众号“律行天下”，2022年6月9日发布。

[3] 参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第398页。

[4] 参见：海南省高级人民法院海南高院（2018）琼民终字546号。

[5] 参见：常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》第二版，法律出版社2021年版，第474页。

[6] 参考判例：大连宏兴达建设工程有限公司、吉林银行股份有限公司大连分行建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民申3850号。

[7] 相关判例可参考建纬大湾区建设工程业务中心：《施工合同纠纷专题解析与法律实务》，法律出版社2022年版，第192-194页。另外优先受偿权期限是否为除斥期间，存在争议，这里不再讨论。

[8] 参见：常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》第二版，法律出版社2021年版，第504-505页。

[9] 可参考常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，法律出版社2021第2版，第469-472页。

来源：中国合同库