当前位置:首页>>法治资讯

隆安律师汪伦:律师办案的思维与技能(一)

来源:本站 | 时间:2016-12-30 06:16:13 | 阅读:297次

                                                                      

 

  (一)律师的思维

 

  每一个职业都会有自身的思维方式,思维方式与职业关系很大。律师的思维常也为人所津津乐道,美国有部电影,名为《力争上游》(Paper Chase),其中有句著名的台词,角色金斯菲尔德教授,在给第一天上课的法学院一年级新生,来个下马威:“你们带着满脑子的糨糊来到这里,而我们的任务,就是让你们像个律师(lawyer)一样地思考!”当然,这只能对法学院大一新生说的,在座各位,许多人马上要走上社会实习,都具备了法律人的思维方法,我在这里,也只是强调律师思维的重要性而已。

 

  Think Like Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞,但律师思维的特点有哪些呢?这都是我们需要思考的问题。在我看来,律师思维的特点,主要有三个方面,这里我只谈主要的三点,并非是全部的特点。

首先,专业性。

 

  所谓专业性,就是律师是受过法律专业的训练,花了四年、七年甚至更长的时间,进行系统的法律学习,然后通过法律职业考试,再经过一年的实习期,后拿到执业证书,随后才能为社会提供法律服务的一群人。律师是一群专业的法律人,思考时应采用法律思维,也即利用法律的规定、理论,法律的逻辑,来处理实务问题。

 

  专业性的一方面,在于律师执业采用的语言,可以很好反映出其思维的特点,比如,我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等,此类法言法语来表达我们的思想。当年《物权法》出台前,业界曾有过争议,要不要将这部法律改为《财产法》,因为对大众而言,物权是个很生僻的概念,根本不懂。我曾经在一篇戏文中,以一个村妇的口吻质问:啥个物权法?咋不是人权法呢?可见,专业性思维体现在法言法语当中,造成法律人相对独特的思维方式。

 

  另一方面,由于执业方向的选择,律师的思维又会体现于各自的专业特色。比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师,思维定然会有所不同,从事诉讼与非诉讼业务的律师,思维也不尽相同。民事商诉讼与非诉讼中,律师思维主要以商事实体法与程序法,争取为客户谋求利益的最大化。

 

  总之,律师应当是一门有学问的职业。这当中的“有学问”不只是自夸,而应当有自我鞭策之义。如果律师失去专业性,也就不成为真正的律师。此外,专业性,怎么强调都不为过,靠专业吃饭,不仅是现在,还是未来,都可以立于不败之地。

 

  其次,逻辑性。

 

  逻辑对律师而言,特别的重要,因为律师要论证、要说理。关于逻辑力量,有个有力的例证,就是有关上帝万能命题的真伪,即要论证“上帝能否制造出一块他举不起来的石头?”这个问题的逻辑推理是:如果上帝万能,就一定能制造出,他能够举起来的石头;如果上帝万能,就一定能制造出,他不能够举起来的石头。上帝即能制造出他能举起来的石头,又能制造出他不能举起来的石头,岂不矛盾?故上帝不可能是万能的。这当中的推理,所采用的就是逻辑推理,很具有说服力。

 

  律师的技能,很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官,乃至于陪审团以及当事人,论证能力是关健,而论证的利器,当是逻辑知识。对于此论,大家都应当不会陌生,法学院的课程中应该包括形式逻辑,大家还可以找些逻辑方面的书箱。有一本书叫《逻辑的力量》,大家可以找来看看。

 

  最后,创造性。

 

  创造性是律师思维当中最有价值的部分,也是体现律师职业价值的核心。大家可能知道商品房买卖中“按揭”(俗称卖楼花)制度,这种制度就是律师创造出来的。客观上许多法律法规的制定,都离不开律师的创造,都有律师的影子。普通法中所言法官造法,事实上也是律师推动的。没有律师的诉讼,法官不会形成新的判例,也不可能成就法官造法。小而言之,律师在个案中设置交易结构,乃至从一页材料,收集整理一堆案卷材料,书写法律意见等,都属于律师的创造性活动,这当中也都体现出律师的创造性思维。

 

  (二)律师办理民商事案件的方法

 

  律师在办理民商事诉讼中,有哪些方法可以遵循,也是很重要的问题。客观而言,这个问题也可大可小,展开来谈,可以开一门课程,在这里我主要浅谈三方面内容:

 

  首先,请求权基础的法律方法。

 

  此方法是从台湾民法学家王泽鉴先生的大著中学过来的,请大家将《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》这本书,认真地再三研读,这本书的精义就在于介绍请求权基础的法律方法。

 

  什么是请求权基础的法律方法?简言之,就是“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利?”这种方法对律师办理民商事案件来说,特别具有实务价值。

 

  采用该方法办理案件,围绕着法律规范,步步为营,为培养出律师言必有据的方法,以及律师缜密的法律思维。实务中,民商事案件入手时, 首先得分析双方的法律关系,应当归入哪一类,是物权纠纷还是债权纠纷、是不当得利还是无因管理,等等?在债权纠纷中,再分出是合同之债,还是侵权之债,抑或不当得利与无因管理?在分清纠纷的法律关系后,确定案由,再由案由落实到具体的法律规范;反过来,由具体的法律规范,回头归纳案件事实,看是否能够满足三段论中的小提前。这就是“在案件事实与法律规范之间”来回穿梭思考,彼此渗透,相互阐明的方法。

 

  其次,“小题大做”的个案研究方法。

 

  如果做好民商事诉讼案件,很重要的方法之一,即在收集判例,收集法官、学者、律师对同类个案的研究资料。所以,一般而言,做好个案,必须先对该类案由的案件,进行深入细致的研究,找案例,找法条、司法解释、法院的内部指导意见,甚至承办法官个人的学术意见等,这样掘地三尺,把一个小问题,当成一类大问题来研究。

 

#p#分页标题#e#

  比如,我做建筑房地产方面的业务,将能买到法官、律师写的专业书,尽可能收集到,将各地法院的司法意见全部收集齐,而且要在第一时间,到最高法院“中国裁判文书网”与地方法院网站上去读最新颁布的判决书,下载后予研究。这样做的好处,即在于你能掌握最新的司法动态。遇到问题,对号入座,基本上能保证你的专业水准,且不会落武。

 

  也就是说,做个案,不能光眼盯着这个个案上,还应当以个案为起点,网罗个案所涉及的法律问题“小题大做”,做出水平,做成文章,放到网站上,投稿给专业期刊。日积月累,“小题大做”的目的即可实现。

 

  最后,“精益求精”的工作方法。

 

  要做好律师这门职业,必须有敬业精神,必须从细节处着手,将工作尽可能做到完美无缺。——谁会相信一个马马虎虎的律师呢?故,律师交出去的文书,形式上必须美观,文字的排版与文件的装桢,要求都非常高。以至于,律师的行头,穿衣打扮都成为学问。为什么?这是律师职业化的需求,你必须让当事人相信你是个白骨精(白领、骨干、精英)!

 

  如何做到精益求精,前提必须是专业化,另外必须养成良好的办案习惯。比如,每一起案件,不论大小,收案后一定要做好案头工作,庭前必须整理出证据清单、代理词;案件结案后,要即时写出案件总结;有价值的个案,必写案例分析,甚至写成小论文等。只有这样,厚积薄发,养成办案的好习惯,才能保证案件质量,才可能做到精益求精。

上一篇:最高人民法院新民事诉讼法解释解读
下一篇:丈夫有私生子 妻子起诉离婚获30万精神赔偿