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河南继春律师事务所
非法吸收公众存款罪实务
来源：本站 | 时间：2015-10-01 04:10:19 | 阅读：749次
何为非法吸收公众存款？
违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
非法吸收公众存款罪的特殊情形？
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
民间借贷是否非法吸收公众存款？
：从形式上来看，民间借贷与非法吸收公众存款罪之间存在交叉之处，都是一种还本付息的融资模式；因而从广义上看，非法吸收公众存款甚至也属于民间借贷，只是属于非法的民间借贷。在司法实践中如何区分两者，应当是一个复杂的难题。而理论界对于两者之间的区分有如下几种观点：一是认为，区分两者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。二是认为，应当从借款目的或用途进行区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为，如借款后用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为。三是认为，应当借鉴英国的做法，将长期或多次以非固定期限的还本付息方式的吸收资金的行为界定为非法吸收公众存款行为，对于偶然发生的借贷行为，应当视为合法民间借贷。
以上观点均具有“对错参半”的特点，即既有合理性也有片面性，应当进一步甄别细化。总体看，应当综合考虑以上因素予以考量，不仅要考虑资金来源，即出借人的具体人数及与借款人之间的关系，还要考虑吸收资金的方式，如是否通过向社会公开宣传方式，是否高息揽储；不仅要考虑借款目的和用途，即是否主要用于生产经营，还要考虑借款的次数、金额、持续时间、社会影响与客观后果。只有在全面分析与考量的基础上，才能对两者之间进行区分，并作出客观公正的认定。
委托理财是否是吸收公众存款？
于继春认为委托理财是指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。委托理财对委托人而言是一种风险性投资，受托人的行为系代理行为，其投资风险应当由委托人承担，委托理财不能保证委托人的本金不受损失，而存款却能保证银行必须归还本金并支付利息。另一方面，委托理财中资金的使用必须按照受托人指示，而银行对于存款的使用则不需要经得存款人的同意。
要区分委托理财和非法吸收公众存款罪的界限，除了把握具体的委托理财是否具备非法吸收公众存款罪的一般特征外，还必须明确以下两点：（1）委托理财是否承诺保底，即还本付息。如果在委托理财合同中有类似保底条款，则委托人的投资行为实质成为储蓄或借贷行为，受托人的行为有吸收存款之嫌。当然，如果委托人只具备承诺保底的条件，但是不具备向社会不特定对象吸收存款等其他基本特征，则只能认定其行为为民事行为，委托理财合同中保底条款为无效条款。（2）委托理财资金是否为委托人利益并用于约定的投资经营活动。如果受托人向委托人承诺保底，并将资金用于归还自身债务或其他经营活动，且其特征符合非法吸收公众存款罪的基本特征或条件，则其行为可依法定性为非法吸收公众存款罪。如果以上行为只是单纯的挪用资金为己用，则可能涉嫌其他犯罪，而不能定性为非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款和集资诈骗的区别？
本罪与集资诈骗罪之间存在的主要区别在于两点：（1）客观上是否采取了诈骗方法。“使用诈骗方法”是集资诈骗罪的必要构成要件。根据2010年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”（2）主观上是否以非法占有为目的。是否以非法占有所募集资金为目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键标准。集资诈骗罪作为目的犯，行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还；非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件则没有非法占有这一主观目的。
理论上本罪与集资诈骗罪的区别比较明显，但在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，如何准确判断行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”仍然是一个难题，由于对行为人主观心理活动无法取证，司法实践中往往是通过客观行为来推定行为人主观上是否“以非法占有为目的”。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定、2001年《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》以及2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定均是通过列举方式解释了通过某些客观行为可以直接推定行为人主观上“以非法占有为目的”。
具有下列行为之一的可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
于继春认为虽然上述司法解释为司法实践操作提供了便捷有利的途径，但是，在适用上述司法解释时不能一概而论，而应该审慎分析案件具体情况，尤其是应当分析行为人不能归还集资款项的具体原因，而不能简单机械地以此来认定行为人“以非法占有的目的”，以客观行为或事实推定主观目的在理论上本身存在硬伤，有违背主客观相统一原则之嫌，在实践中可能落进客观归罪的陷阱。因此，在适用相关司法解释时，除了查明资金的用途与流向之外，还应当考虑案件中是否存在以下事实，以此来判断行为人主观上是否“以非法占有为目的”，进而区分行为人应当定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪：(1)行为人筹集资金后是否有真实的立项或经营活动。(2)行为人是否具有偿还募集资金的能力、意图以及实际行为。如果行为人确有对于募集资金确实有真实立项，且指控不能证明行为人不具备偿还资金的能力、意图或行为，则即便行为人当时未能归还资金，但在定性时仍不宜认定为集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪或者其他犯罪更符合罪刑法定的基本原则。
如果行为人在吸收资金时没有非法占有的目的，在吸收资金后才产生非法占有意图，那么，其行为是否转化为为集资诈骗罪？如果行为人在吸收公众存款时想要还款付息，但募集资金行为实施完毕后，才产生占有资金的意图，这时，行为人又采取了一系列积极行为，比如转移资金、携款潜逃等行为，从而使财物完全脱离了权利人的控制范围，这时，行为人集资诈骗的行为才实施完毕，因此，非法占有目的不需要与募集资金的行为同时发生，如果行为人没有后面的一系列行为，在募集资金行为实施完毕之后，该行为只能定性为非法吸收公众存款罪，但之后产生了非法占有目的，并实施了一系列使财物完全脱离权利人控制范围的行为之后，非法吸收公众存款罪就转化为集资诈骗罪了。
非法吸收公众存款罪的立案标准？
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规（二）》，对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的非法吸收公众存款案的立案追诉标准作出了规定。
根据规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
造成恶劣社会影响的；
其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
根据规定，银行或者其他金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：吸收客户资金不入账，数额在一百万元以上的；吸收客户资金不入账，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。
非法吸收公众存款罪量刑标准为何？于继春律师辩护团队 （ 电话15890627518）认为：
《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
【处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金的情形】
1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元至100万元，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元至500万元；
2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。
【处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的情形】
1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上，或者因本罪行为受过两次处罚，两年内又犯的；
2、非法吸收公众存款次数多，范围较广的；因不能归还造成他人严重经济损失的，或者引起自杀、精神失常等后果，或者采取胁迫、欺诈等手段吸收的；
3、造成恶劣社会影响，或者引起严重危及社会稳定的恶性事件，或者具有其他严重情节的。
【三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金量刑】
1、个人吸收存款额不满20万元或变相吸收存款不满30户，但给存款人造成10万元损失的，基准刑为拘役三个月；损失每增加3.5万元或每增加2户，刑期增加一个月；宣判前全部退还存款人存款的，适用罚金刑；
2、个人吸收存款造成存款人损失20万元，或吸收公众存款30户，基准刑为有期徒刑六个月；损失每增加3万元或增加2户，刑期增加一个月。
【三年以上十年以下有期徒刑量刑】
个人吸收存款100万元的，基准刑为有期徒刑三年；每增加8万元，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员量刑】
1、单位吸收存款额不满100万元或吸收公众存款不足150户，但给存款人造成50万元损失的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为拘役三个月；损失每增加7万元或每增加3户，刑期增加一个月；适用拘役刑不足以体现刑罚价值的，以有期徒刑六个月为起点；宣判前退还全部存款的，适用罚金刑；
2、单位吸收存款造成存款人损失100万元或吸收公众存款150户，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑六个月；每增加4万元或每增加3户，刑期增加一个月；
3、单位吸收存款500万元，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑三年；每增加30万元，刑期增加一个月。
【缓刑适用但书】有下列情形之一的，不适用缓刑：
（一）吸收存款用于非法活动的；
（二）在本市影响较大，社会反应强烈的；
（三）吸收存款额四分之三以上未退还的；
非法集资从轻的法定特殊量刑情节为何？
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
非法吸收公众存款罪律师辩护策略为何？
一、要分清吸收存款的来源情况
由于吸收公众存款往往牵扯面广，款项来源多，统计要求高，在公诉人的统计数额中，有的不一定能算是公众存款，如吸收的亲朋钱款，单位内部员工的集资等。在起诉的数额中，有没有沾亲带故的存款，有没有单位内部职工的存款或集资等等，这些都不能作为非法吸收公众存款的数额。
二、要对犯罪构成要件进行深入研究
除了正确存款数额外，要研究构成非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。
非法吸收公众存款罪的特点是向社会上不特定的人员吸收存款，给付利息的行为。实践中该罪的表现形式往往是公开吸收，人员不特定，参与存款的人数众多等。人员是否特定或者说是否具有特定身份，是与民间借贷的根本区别。
在一些非法吸收公众存款案件中，有些案情复杂，随着案件的深入研究，有很多人员已被排除在公众之外，但最后剩下那一部分参与存款的人员是否可以定为公众，有时很难辩解清楚。了解“储户”当初是怎样参与存款的，是否与涉案公司人员有些关系，如是涉案公司原来的朋友、熟人、或是涉案公司的客户等，如果是这些，就排除了“公众”范畴，另外还要了解涉案是怎样向他们“吸收”存款或借贷的。
三、如果单位已构成非法吸收公众存款罪，要注意单位主要负责人或法定代表人是否必然构成犯罪
按刑法规定，单位犯有非法吸收公众存款罪，对单位处以罚金对单位直接负责的主管领导则以非法吸收公众存款罪定罪量刑。
实践中，单位主要领导或法定代理人也有不构成犯罪的情况。如单位缺乏资金，单位主要领导召集科室干部，要求发动本单位职工集资，但下面办事人员工作没做好，或其他客观原因造成了扩大集资范围，有一部分资金来源于社会而非本单位，这就要区分不同情形，为单位主要领导进行辩护。
四、其他
如果涉案公司的主要负责人和直接责任人采取强制措施后，涉案公司的经营往往会受到影响。能否申请取保候审，或者变更为监视居住，尽量不要因案件而招致更多损失和负面影响。如果在案件未经法院判决前，有处理涉案单位财产的，可以向司法机关建议，尽量保护涉案公司的合法财产和正常经营，尽量减少损失。