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河南继春律师事务所
《建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》释义中
来源：本站 | 时间：2015-10-08 13:54:48 | 阅读：1434次
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第四条：民事制裁
最高院对民事制裁有这样一个观点：民事制裁措施应慎用，能不用的不用，必须要用的话应慎用。从职能上将法院作为居中裁判的司法机关。按照法律规定平衡双方当事人的利益，而非行政管理者，要对双方进行制裁。虽依民法通则民事制裁使法院的权利，但原来该条没有写进去，在征求意见时，建设部和各级法院都认为应当写进去，这是与建筑行业的现状有联系。考虑到市场不规范，在某种程度上还有很多不正当竞争的行为，所以认为法院不应当放弃这个手段。建设部认为，很多违规违章违法的行为在前期管理机关看不清楚看不透彻，到打官司时，双方当事人全方位的对抗，把所有的矛盾全部暴露出来，在这种情况下法院在不加以处罚，前面的“漏网之鱼”后面就过关了，所以就认为法院应当进行民事制裁。根据这个意见写进去了这个内容。从这个条文来看，它有两个部分：“句号”以前讲合同的三种无效情形，为什么不把它列入第一条中？我们有两个方面的考虑：一是这三种情况属于民事制裁的三种对象，只有这三种情况才使用民事制裁。在这三种情况之间有共性：都属于三方两个法律关系。要不然有承继关系，如转包，要不有牵连关系，如联营。只有在三方两个法律关系中，才存在中间一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收缴，这是收缴的前提。
最高法院讲民事制裁的慎用体现在什么地方呢？
审判委员会观点：1、民事制裁仅使用上述三种情况，其他情况不适用；2、收缴对象：只收缴实际取得的，而非约定取得的3、行政部门已经处罚的，不再适用4、各民事制裁不得并用。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第五条：超越资质等级的。前面已经讲过了，如果超越资质等级，导致合同无效。
按照建设部文件，对施工企业的资质等级管理是动态管理，存在升和降两种可能性。按照管理来看，在施工前取得资质，就说明他有一定的实力，接近承揽工程的水平了，如果在竣工时取得了资质，如果在这种情况下请求确立合同无效，法院不支持。按照建设部行业管理惯例，确立的这样一个原则。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第六条：垫资问题。垫资问题也是解释的一个核心条款，在这里确立了垫资合法化。
对垫资人民法院审理的实务来看，我们自己做了一个回顾：
1995年以前，从最高院二审情况来看，全国法院认定垫资无效，对垫资全部予以收缴
1995年至2000年：法院态度有所松动。有的降低了调门，有的就淡化处理了。
2000年以后：从我们二审看到的案件来讲，有的对合同效力不谈了，有的直接认定合同有效，但利息要返还，观念上有个转变的过程，对最高院二审来讲，除了对收缴数额较大我们进行了调整，对其他认定合同有效的我们维持了，对认定合同无效的我们也维持了，给利息也维持，不给利息也维持。因为观点认识上不是太统一。在这一块处理方式上什么样的处理方式都有。
在制定该解释时我们认为认定垫资合法化的条件已经成熟。主要有几个方面的考虑：
1、认定垫资无效的法律依据不充分（其依据1990年三部委的一个通知，把垫资认定为企业相互拆借，达不到规章的效力等级，违反合同法的规定）
2、我们认为垫资在施工合同中是不能避免的，是合同性质决定的。为什么这么说呢？因为施工合同本质来说是一个承包合同，承包合同是不能算清帐的情况下采用承包方式的，比如农村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本质来讲是组合合同，包括勘查、设计、监理、包括采购、合同的担保等等，都是一个组合合同，而且在履行过程中，一份合同不可能履行到底，就是说在签订主合同之后，通过签订洽商纪录，会谈纪要、记录联系单等来完善补充主合同。正因为它是承包形式，为组合合同，在施工过程中都是按“形象进度”付款，有的付款时间点多达十几个或二十几个，“形象”本身意味着并非准确时间点，形象进度本身也意味着实际施工和付款时间之间存在着时间差，这个时间差本身就是垫资，只是“软垫”和“硬垫”的区别。所以我们认为垫资是合同性质决定的是不能避免的。
3、国际通行惯例来看，包括FIDIC条款，欧洲适用的一些标准，都是允许垫资的，甚至允许垫到“交钥匙”。从国外的立法例来看，德国的民法典对垫资有明确的规定，它属于大陆法系最原始的版本；从审判实务来看，认定垫资违法以后起到了很多副作用，并没有因为规定垫资违法保护了施工企业的利益，反而造成了混乱。而且不便于法院的审理，比如最高院二审出现了当事人变相垫资，通过房屋买卖合同，合作开发合同、委托贷款合同等变相垫资。因为业主主张房屋买卖合同，委托贷款合同和本案不是一个法律关系。要把这部分剥离出去，但由于本案有实质联系，造成法院审理的不便。与其出现这么混乱的情况，不如让垫资合法化，所以我们认为垫资合法的条件已经成熟了。
按照条文解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。主要是避免通过这个突破口，社会上的一些游资通过这个渠道来拆钱。
第二款：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”在该司法解释中，垫资和工程欠款的差别就是在利息上，就是垫资约定不给利息的就不给。对于工程欠款的计算时间和标准按照后面的条文进行。但是垫资和工程欠款之间从法律性质上有什么差别呢?这事我们也反复考虑过但最后也没搞透彻。但从德国民法典来看，它也是把垫资和工程欠款区分来对待的。
第三款：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。当初揽活时约定不要利息，但打官司时又要利息。违背诚实信用原则，故不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第七条：劳务分包
劳务分包不能确认为转包，劳务分包应当认定为有效。基本上这是一个原则。为什么有人将劳务分包和转包联系在一起呢？这实际上和法律规定联系到一起的，因为建筑法对建设工程倡导实行工程总承包，工程总承包包括勘察设计监理施工，这一单有一人完成，但这是倡导的。就施工这一块，实行总承包是强制性的，这一个工程只能以有一个总包单位，由他完成主体工程，可以对专业技术工程进行分包，但法律规定只能分包一次。专业技术主要指隐蔽工程、管线、外墙、装修、消防等这些专业技术。建设部今年2月14号颁布一个部令，是一个部门规章，《民用房屋基础设施分包管理办法》部令：劳务分包的分包人可以是专业技术分包人，所以就存在一个法律协调问题。法条规定：专业技术分包只能分包一次，如果专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，那就存在二次分包的问题。所以有两个高级法院向我们请教这个问题，在这种情况下能不能认定为转包，认定合同无效？就是因为这个原因所以制定这个解释。我们认为专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，不属于两个分包，属于将专业技术分包中的简单劳动剥离出去，交给劳务作业分包单位。我们认为工程总承包、专业技术分包、劳务分包之间的区别就是一个是复杂劳动、一个是简单劳动。
从建设部的规定来看，劳务作业分包分13个工种，分成两至三个资质等级，它规定不准超越资质等级，就是说劳务分包也只能分包一次。
劳务作业发包人应当对劳务分包人在分包的现场设置管理机构，派驻管理人员，实施有效的监督管理。劳务作业发包人对劳务分包人的工程质量承担责任，由他进行结算。这是建设部界定的几个条件。
若发包人派驻管理人员非本单位职工，这种情况下视为转包，这是建设部的有关规定。
以上七条讲的都是合同效力问题。第八条至第十条讲的是有效合同解除问题
从实务上来看。建设施工合同双方当事人一般不大愿意解除合同，这和房地产开发经营案件不一样。房地产开发经营案件的当事人一般是打解除和打无效，这是和市场行情联系在一起的。在上海、广东、海南，案子都是一样的，上家打有效履行，下家打无效退款，这是规避市场风险的原因。但对于施工合同就不是这么明显，双方当事人不在万不得已的情况下，不解除合同。为什么不愿意解除合同呢？因为是和利益联系在一块的，对于施工方来说，解除合同后，很多设备为租赁的，合同解除后要向别人支付违约金，而且很多采购材料、向厂家订购的材料是为工程特殊采购的，在其他工程上用不上，标号是特定的，解除合同也要向别人支付违约金。并且解除合同中途撤场包括项目管理的费用及撤场的费用也会有损失，对施工人来讲损失都很大。业主大部分情况下也不愿意解除合同,因为解除合同后另找一个单位干活，是否能达到衔接的程度，能否吻合都很难讲。再一个，在解除合同后会造成工期拖延，业主也会有很大损失。解除合同也是一种情形，我们不应当规避，所以我们这三条分别规定发包人合同解除权、承包人合同解除权和合同解除后的后果。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：http://www.yujichun.cn/
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第八条：建筑方违约，发包人合同解除权
首先是承包人明确表示。发一个通知表示不干了，以行为表明撤场了或者把施工队拉到别的场地，表明不履行合同主要义务的；
第二个，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；在这种情况下也可以解除合同，
第三个已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；前面已经说过，工程质量缺陷进行修复是其权利也使其义务。若其不干，也只能解除合同。
前三种情形是依据合同法关于合同解除的那部分内容，能找到相应的条款。
第四项：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。是依据合同法第15章的承揽合同规定施工合同本质上是承揽合同，有特定的指向对象。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)未按约定支付工程价款的；
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
(三)不履行合同约定的协助义务的。
第九条：承包人合同解除权。下面有一个“帽子”：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，加这个“帽子”的意思是合同不能实现的意思。
第一项：未按约定支付工程价款的；不是说差一点钱就可以解除合同，必须符合上面帽子的条件。
第二个提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；这是《标准化法》规定的，是国家强制性规定，必须实施。从施工实务上来看，甲方（业主）也愿意提供材料。也就是“三材”，甲方说它提供“三材”是为了保证施工质量，其实其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包单位。但是加方提供的材料不符合标准的话，合同可以解除。
第三个是不履行合同约定的协助义务的。在承揽合同中，协助义务均为核心义务，我们认为协助义务均为主要义务，比如提供施工资料，在施工现场提供通道等。
[1] 合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[2]招标投标法第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十条：合同解除后价款结算问题，
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；关键在于“相应的”怎么理解，为合同解除前，已完工程实际发生的费用，不能机械的理解。工程价款之间差距很大。
“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”在这个司法解释中有三条适用一个原则：包括合同无效质量不合格、有效解除质量不合格、有效履行质量不合格，适用同一个标准。也就是修复以后合格的，结账，修复以后不合格的不给钱。确认这么一个原则。或者说在某种程度上体现了工程质量的标准，甚至高于合同效力，确立这个原则，跟合同法、建筑法的原则也是一致的。
第二款讲：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是解除合同的一般处理原则
上述三条是关于合同解除问题，以下部分是关于合同质量问题。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
这一条这么规定，我们想达到一个核心目的：为法官提供一种工程质量缺陷，不通过鉴定的其他处理方式和手段。这也是法律明文规定的。“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”，首先将在这个司法解释里面，对“工程质量”的表述有几个表述：
一是“经竣工验收不合格”，第二个表述是“质量缺陷”，第三个表述是“不符合约定”这三个表述都是有出处的。“经竣工验收不合格”和“不符合约定”是合同法中的说法；“质量缺陷”在建筑法里有规定，这三个概念中的内涵是什么？他们之间有什么冲突没有？对这个问题我们也反复看过法条，也专门请教过建设部，从法条规定的内涵来讲，应该说“质量缺陷”的内涵是最大的。因为建筑法在适用“质量缺陷”这个概念时，它包括了质量验收合格保修责任。质量验收合格以后承担的这个保修责任也使用了这个概念。建设部的同志讲，认定工程质量是不是合格，就一个标准：是不是符合合同约定。这个“约定”应该符合等于或高于国家强制性标准，若约定低于国家强制性标准，这个约定是无效的。所以在国务院《建设工程质量管理条例》附则中有这么一个解释，质量缺陷是合同约定和国家强制性标准，符合这两个条件，就认为是合格的，不符合这两个条件，就认为工程质量存在缺陷。这是关于三个概念间的关系。
因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。减少多少，有法官自由裁量的组成部分，这条文中体现的意思是，工程质量出现问题的，并非一定要去鉴定，法律规定在这种情况下，法官可以酌情减少工程价款。但如果法官定不了的话，可以找有关部门咨询一下，或者比对有关建设主管部门发布的市场价格信息酌情减少。不要把这部分权力全部交给鉴定机关去行使，而且对双方当事人来讲损失很大。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
(一)提供的设计有缺陷；
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
减少工程价款是合同法明文规定的，而且在国外的立法例里，德国民法典里就明确规定，工程质量缺陷，第一修理人是承包人，而且还有制定的期限，只有在指定的期限内不修或在期限内修复不合格，发包人才可以进行修复。就是说施工合同质量缺陷原则上由承包人承担责任。但是在特殊情况下有发包人承担责任。这就是讲的三种情况。
第一个：提供的设计有缺陷；从实务来看，发包人（业主）提供的第一个方案很少有缺陷，因为法律规定，在拿到开工许可证就应当取得建筑用地许可证、建筑规划许可证，在取得规划许可证时，已经有设计图了，在指标批复了以后才可以施工，所以原始的设计存在缺陷的情况并不多，从法院的诉讼情况来看，包括最高院二审的审理情况来看，设计缺陷很多，主要是设计变更造成的。
第二个：提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；在这种情况下，甲方应承担主要责任。
第三个：直接指定分包人分包专业工程。这是国务院法规《建设工程质量管理条例》明令禁止的。按照我们国家工程承包制度来讲，施工承包，工程质量是承担连带责任的。分包人与总承包人对工程质量向业主承担连带责任，这是法律明确规定的。就是因为总承包人对整个工程质量向业主承担责任，就应当有权利指定分包人。但现在分包人也很难揽到工程，所以业主往往指定分包人，一个是指定分包人，在一个是自己直接购买“三材”，因为你指定分包人，工程质量一旦出现问题，就应当由你或主要由你承担责任，这是我们的意思。
“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十三条：擅自使用的问题
擅自使用在现行法上是找不到依据的。擅自使用的法律责任在1983年的《公路工程基本建设管理办法》中有规定，但现在被废止了。以前在《经济合同法》[1]也有规定，我们认为这个原则还是可以适用的。从实务来看适用的情况还是比较多，按照合同法和建筑法的规定，工程未经竣工验收或经竣工验收不合格的不得交付使用。法律规定不得交付使用，业主使用了，本身就是违法了，业主使用越来越多主要有两个原因：业主考虑到自身利益，在合同中约定“简易开业”，为试营业，这工程不去验收，但先开业；付款时间点与竣工结算联系在一起，我不去验收，付款的时间没到，条件未成就，所以可以暂时不付款。我先开业等赚了钱以后再支付工程款。对我来说资金流转比较有利，所以就约定了这样的条件。就是因为它违反法律规定，所以在这个解释里面规定发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；这“不予支持”的内涵包括施工质量存在的缺陷，以及保修责任，施工人就免除了。
从审判实务来看，法官很难判断擅自使用两三年以后，工程质量缺陷是由于施工造成的还是由于擅自使用不当造成的。正是因为你违法，所以也就不判断了，推定由业主承担责任。
“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这也是建筑法明文规定的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要进行验收合格才能续建，第三个意思是法律明文规定，施工人应当对主体以下工程合理使用寿命内承担责任。合理使用寿命为建筑法的表述。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十四条：讲的是竣工日期,实际竣工日期对法院来说是非常有意义的一个时间点,因为这个时间点涉及工期是否会拖延,如果拖延工期的话,存在承担违约责任的问题,而且这也是一个付款的时间点.就是很多合同约定工程竣工以后,才支付多少钱.而且这个时间点还包括支付违约金还有欠付工程款的利息是联系在一起的。从实务来看,各级法院对实际竣工的时间点的判法不一样,所以也需要统一执法的标准和尺度。这里边我们讲得有三个时间点:
1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；就工程竣工验收这一块,从实务来看，现在有些变化，就是以前验收的主体主要是质量监督管理站。从现在来看，主要是承发包双方当事人，就是业主和承包人之间进行验收，而且它们之间的这个活动存在整个施工过程中，就是整个施工过程中始终都存在着通过签证的方式来确认这个工程质量。最后双方当事人对质量进行了认可以后，然后由四方填一个表，包括施工人、发包人、监理和设计，在签章以后交给质量监督管理站，由他进行形式审查后再签章。就是我们的观点是什么？我们认为竣工这个时间点，应当以质量监督管理站签章的时间点作为最终的验收时间点。这与开工不一样，开工有一个开工许可证，有许可证及在开工的日期。竣工没有一个竣工时间点的标志性文件。所以以管理部门签章的时间作为竣工的时间点。但如果存在着发包人在施工文件上认可工程质量，但还没有经过质量监督管理站签章，在这种情况下，我们认为业主的这种认可的态度本身也具有法律后果。http://www.yujichun.cn/
2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；就是从实务来看，业主拖欠工程款支付主要有两个方式：一个是乙方报价后甲方不审价，再一个是乙方报了竣工文件后甲方不验收。所以在这种情况下，把这个时间点往前移，以提交验收报告之日为竣工日期。这一条也是建设部建设施工合同示范文本中规定的。
3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。“转移占有”是民法物权上的一个概念，它涉及到物权和物权风险转移的一个问题，使用这个概念已经不是第一次了，在商品房的解释里面也使用了这个概念，主要是不好概括。原来我们写的是“实际控制”，后来又同志提出来什么是实际控制？里面进了两人算不算实际控制？或者这个楼已经开始交付使用了，没有移交竣工资料算不算实际控制？因为没有移交竣工资料的话，这个房屋，包括一些管线、隐蔽工程是很难维修、很难使用的。所以我们使用一个内涵比较大的概念“转移占有”。
第四条：民事制裁
最高院对民事制裁有这样一个观点：民事制裁措施应慎用，能不用的不用，必须要用的话应慎用。从职能上将法院作为居中裁判的司法机关。按照法律规定平衡双方当事人的利益，而非行政管理者，要对双方进行制裁。虽依民法通则民事制裁使法院的权利，但原来该条没有写进去，在征求意见时，建设部和各级法院都认为应当写进去，这是与建筑行业的现状有联系。考虑到市场不规范，在某种程度上还有很多不正当竞争的行为，所以认为法院不应当放弃这个手段。建设部认为，很多违规违章违法的行为在前期管理机关看不清楚看不透彻，到打官司时，双方当事人全方位的对抗，把所有的矛盾全部暴露出来，在这种情况下法院在不加以处罚，前面的“漏网之鱼”后面就过关了，所以就认为法院应当进行民事制裁。根据这个意见写进去了这个内容。从这个条文来看，它有两个部分：“句号”以前讲合同的三种无效情形，为什么不把它列入第一条中？我们有两个方面的考虑：一是这三种情况属于民事制裁的三种对象，只有这三种情况才使用民事制裁。在这三种情况之间有共性：都属于三方两个法律关系。要不然有承继关系，如转包，要不有牵连关系，如联营。只有在三方两个法律关系中，才存在中间一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收缴，这是收缴的前提。
最高法院讲民事制裁的慎用体现在什么地方呢？
审判委员会观点：1、民事制裁仅使用上述三种情况，其他情况不适用；2、收缴对象：只收缴实际取得的，而非约定取得的3、行政部门已经处罚的，不再适用4、各民事制裁不得并用。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第五条：超越资质等级的。前面已经讲过了，如果超越资质等级，导致合同无效。
按照建设部文件，对施工企业的资质等级管理是动态管理，存在升和降两种可能性。按照管理来看，在施工前取得资质，就说明他有一定的实力，接近承揽工程的水平了，如果在竣工时取得了资质，如果在这种情况下请求确立合同无效，法院不支持。按照建设部行业管理惯例，确立的这样一个原则。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第六条：垫资问题。垫资问题也是解释的一个核心条款，在这里确立了垫资合法化。
对垫资人民法院审理的实务来看，我们自己做了一个回顾：
1995年以前，从最高院二审情况来看，全国法院认定垫资无效，对垫资全部予以收缴
1995年至2000年：法院态度有所松动。有的降低了调门，有的就淡化处理了。
2000年以后：从我们二审看到的案件来讲，有的对合同效力不谈了，有的直接认定合同有效，但利息要返还，观念上有个转变的过程，对最高院二审来讲，除了对收缴数额较大我们进行了调整，对其他认定合同有效的我们维持了，对认定合同无效的我们也维持了，给利息也维持，不给利息也维持。因为观点认识上不是太统一。在这一块处理方式上什么样的处理方式都有。
在制定该解释时我们认为认定垫资合法化的条件已经成熟。主要有几个方面的考虑：
1、认定垫资无效的法律依据不充分（其依据1990年三部委的一个通知，把垫资认定为企业相互拆借，达不到规章的效力等级，违反合同法的规定）
2、我们认为垫资在施工合同中是不能避免的，是合同性质决定的。为什么这么说呢？因为施工合同本质来说是一个承包合同，承包合同是不能算清帐的情况下采用承包方式的，比如农村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本质来讲是组合合同，包括勘查、设计、监理、包括采购、合同的担保等等，都是一个组合合同，而且在履行过程中，一份合同不可能履行到底，就是说在签订主合同之后，通过签订洽商纪录，会谈纪要、记录联系单等来完善补充主合同。正因为它是承包形式，为组合合同，在施工过程中都是按“形象进度”付款，有的付款时间点多达十几个或二十几个，“形象”本身意味着并非准确时间点，形象进度本身也意味着实际施工和付款时间之间存在着时间差，这个时间差本身就是垫资，只是“软垫”和“硬垫”的区别。所以我们认为垫资是合同性质决定的是不能避免的。
3、国际通行惯例来看，包括FIDIC条款，欧洲适用的一些标准，都是允许垫资的，甚至允许垫到“交钥匙”。从国外的立法例来看，德国的民法典对垫资有明确的规定，它属于大陆法系最原始的版本；从审判实务来看，认定垫资违法以后起到了很多副作用，并没有因为规定垫资违法保护了施工企业的利益，反而造成了混乱。而且不便于法院的审理，比如最高院二审出现了当事人变相垫资，通过房屋买卖合同，合作开发合同、委托贷款合同等变相垫资。因为业主主张房屋买卖合同，委托贷款合同和本案不是一个法律关系。要把这部分剥离出去，但由于本案有实质联系，造成法院审理的不便。与其出现这么混乱的情况，不如让垫资合法化，所以我们认为垫资合法的条件已经成熟了。
按照条文解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。主要是避免通过这个突破口，社会上的一些游资通过这个渠道来拆钱。
第二款：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”在该司法解释中，垫资和工程欠款的差别就是在利息上，就是垫资约定不给利息的就不给。对于工程欠款的计算时间和标准按照后面的条文进行。但是垫资和工程欠款之间从法律性质上有什么差别呢?这事我们也反复考虑过但最后也没搞透彻。但从德国民法典来看，它也是把垫资和工程欠款区分来对待的。
第三款：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。当初揽活时约定不要利息，但打官司时又要利息。违背诚实信用原则，故不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第七条：劳务分包
劳务分包不能确认为转包，劳务分包应当认定为有效。基本上这是一个原则。为什么有人将劳务分包和转包联系在一起呢？这实际上和法律规定联系到一起的，因为建筑法对建设工程倡导实行工程总承包，工程总承包包括勘察设计监理施工，这一单有一人完成，但这是倡导的。就施工这一块，实行总承包是强制性的，这一个工程只能以有一个总包单位，由他完成主体工程，可以对专业技术工程进行分包，但法律规定只能分包一次。专业技术主要指隐蔽工程、管线、外墙、装修、消防等这些专业技术。建设部今年2月14号颁布一个部令，是一个部门规章，《民用房屋基础设施分包管理办法》部令：劳务分包的分包人可以是专业技术分包人，所以就存在一个法律协调问题。法条规定：专业技术分包只能分包一次，如果专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，那就存在二次分包的问题。所以有两个高级法院向我们请教这个问题，在这种情况下能不能认定为转包，认定合同无效？就是因为这个原因所以制定这个解释。我们认为专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，不属于两个分包，属于将专业技术分包中的简单劳动剥离出去，交给劳务作业分包单位。我们认为工程总承包、专业技术分包、劳务分包之间的区别就是一个是复杂劳动、一个是简单劳动。
从建设部的规定来看，劳务作业分包分13个工种，分成两至三个资质等级，它规定不准超越资质等级，就是说劳务分包也只能分包一次。
劳务作业发包人应当对劳务分包人在分包的现场设置管理机构，派驻管理人员，实施有效的监督管理。劳务作业发包人对劳务分包人的工程质量承担责任，由他进行结算。这是建设部界定的几个条件。
若发包人派驻管理人员非本单位职工，这种情况下视为转包，这是建设部的有关规定。
以上七条讲的都是合同效力问题。第八条至第十条讲的是有效合同解除问题
从实务上来看。建设施工合同双方当事人一般不大愿意解除合同，这和房地产开发经营案件不一样。房地产开发经营案件的当事人一般是打解除和打无效，这是和市场行情联系在一起的。在上海、广东、海南，案子都是一样的，上家打有效履行，下家打无效退款，这是规避市场风险的原因。但对于施工合同就不是这么明显，双方当事人不在万不得已的情况下，不解除合同。为什么不愿意解除合同呢？因为是和利益联系在一块的，对于施工方来说，解除合同后，很多设备为租赁的，合同解除后要向别人支付违约金，而且很多采购材料、向厂家订购的材料是为工程特殊采购的，在其他工程上用不上，标号是特定的，解除合同也要向别人支付违约金。并且解除合同中途撤场包括项目管理的费用及撤场的费用也会有损失，对施工人来讲损失都很大。业主大部分情况下也不愿意解除合同,因为解除合同后另找一个单位干活，是否能达到衔接的程度，能否吻合都很难讲。再一个，在解除合同后会造成工期拖延，业主也会有很大损失。解除合同也是一种情形，我们不应当规避，所以我们这三条分别规定发包人合同解除权、承包人合同解除权和合同解除后的后果。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：http://www.yujichun.cn/
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第八条：建筑方违约，发包人合同解除权
首先是承包人明确表示。发一个通知表示不干了，以行为表明撤场了或者把施工队拉到别的场地，表明不履行合同主要义务的；
第二个，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；在这种情况下也可以解除合同，
第三个已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；前面已经说过，工程质量缺陷进行修复是其权利也使其义务。若其不干，也只能解除合同。
前三种情形是依据合同法关于合同解除的那部分内容，能找到相应的条款。
第四项：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。是依据合同法第15章的承揽合同规定施工合同本质上是承揽合同，有特定的指向对象。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)未按约定支付工程价款的；
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
(三)不履行合同约定的协助义务的。
第九条：承包人合同解除权。下面有一个“帽子”：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，加这个“帽子”的意思是合同不能实现的意思。
第一项：未按约定支付工程价款的；不是说差一点钱就可以解除合同，必须符合上面帽子的条件。
第二个提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；这是《标准化法》规定的，是国家强制性规定，必须实施。从施工实务上来看，甲方（业主）也愿意提供材料。也就是“三材”，甲方说它提供“三材”是为了保证施工质量，其实其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包单位。但是加方提供的材料不符合标准的话，合同可以解除。
第三个是不履行合同约定的协助义务的。在承揽合同中，协助义务均为核心义务，我们认为协助义务均为主要义务，比如提供施工资料，在施工现场提供通道等。
[1] 合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[2]招标投标法第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十条：合同解除后价款结算问题，
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；关键在于“相应的”怎么理解，为合同解除前，已完工程实际发生的费用，不能机械的理解。工程价款之间差距很大。
“已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”在这个司法解释中有三条适用一个原则：包括合同无效质量不合格、有效解除质量不合格、有效履行质量不合格，适用同一个标准。也就是修复以后合格的，结账，修复以后不合格的不给钱。确认这么一个原则。或者说在某种程度上体现了工程质量的标准，甚至高于合同效力，确立这个原则，跟合同法、建筑法的原则也是一致的。
第二款讲：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是解除合同的一般处理原则
上述三条是关于合同解除问题，以下部分是关于合同质量问题。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
这一条这么规定，我们想达到一个核心目的：为法官提供一种工程质量缺陷，不通过鉴定的其他处理方式和手段。这也是法律明文规定的。“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”，首先将在这个司法解释里面，对“工程质量”的表述有几个表述：
一是“经竣工验收不合格”，第二个表述是“质量缺陷”，第三个表述是“不符合约定”这三个表述都是有出处的。“经竣工验收不合格”和“不符合约定”是合同法中的说法；“质量缺陷”在建筑法里有规定，这三个概念中的内涵是什么？他们之间有什么冲突没有？对这个问题我们也反复看过法条，也专门请教过建设部，从法条规定的内涵来讲，应该说“质量缺陷”的内涵是最大的。因为建筑法在适用“质量缺陷”这个概念时，它包括了质量验收合格保修责任。质量验收合格以后承担的这个保修责任也使用了这个概念。建设部的同志讲，认定工程质量是不是合格，就一个标准：是不是符合合同约定。这个“约定”应该符合等于或高于国家强制性标准，若约定低于国家强制性标准，这个约定是无效的。所以在国务院《建设工程质量管理条例》附则中有这么一个解释，质量缺陷是合同约定和国家强制性标准，符合这两个条件，就认为是合格的，不符合这两个条件，就认为工程质量存在缺陷。这是关于三个概念间的关系。
因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。减少多少，有法官自由裁量的组成部分，这条文中体现的意思是，工程质量出现问题的，并非一定要去鉴定，法律规定在这种情况下，法官可以酌情减少工程价款。但如果法官定不了的话，可以找有关部门咨询一下，或者比对有关建设主管部门发布的市场价格信息酌情减少。不要把这部分权力全部交给鉴定机关去行使，而且对双方当事人来讲损失很大。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
(一)提供的设计有缺陷；
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
减少工程价款是合同法明文规定的，而且在国外的立法例里，德国民法典里就明确规定，工程质量缺陷，第一修理人是承包人，而且还有制定的期限，只有在指定的期限内不修或在期限内修复不合格，发包人才可以进行修复。就是说施工合同质量缺陷原则上由承包人承担责任。但是在特殊情况下有发包人承担责任。这就是讲的三种情况。
第一个：提供的设计有缺陷；从实务来看，发包人（业主）提供的第一个方案很少有缺陷，因为法律规定，在拿到开工许可证就应当取得建筑用地许可证、建筑规划许可证，在取得规划许可证时，已经有设计图了，在指标批复了以后才可以施工，所以原始的设计存在缺陷的情况并不多，从法院的诉讼情况来看，包括最高院二审的审理情况来看，设计缺陷很多，主要是设计变更造成的。
第二个：提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；在这种情况下，甲方应承担主要责任。
第三个：直接指定分包人分包专业工程。这是国务院法规《建设工程质量管理条例》明令禁止的。按照我们国家工程承包制度来讲，施工承包，工程质量是承担连带责任的。分包人与总承包人对工程质量向业主承担连带责任，这是法律明确规定的。就是因为总承包人对整个工程质量向业主承担责任，就应当有权利指定分包人。但现在分包人也很难揽到工程，所以业主往往指定分包人，一个是指定分包人，在一个是自己直接购买“三材”，因为你指定分包人，工程质量一旦出现问题，就应当由你或主要由你承担责任，这是我们的意思。
“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十三条：擅自使用的问题
擅自使用在现行法上是找不到依据的。擅自使用的法律责任在1983年的《公路工程基本建设管理办法》中有规定，但现在被废止了。以前在《经济合同法》[1]也有规定，我们认为这个原则还是可以适用的。从实务来看适用的情况还是比较多，按照合同法和建筑法的规定，工程未经竣工验收或经竣工验收不合格的不得交付使用。法律规定不得交付使用，业主使用了，本身就是违法了，业主使用越来越多主要有两个原因：业主考虑到自身利益，在合同中约定“简易开业”，为试营业，这工程不去验收，但先开业；付款时间点与竣工结算联系在一起，我不去验收，付款的时间没到，条件未成就，所以可以暂时不付款。我先开业等赚了钱以后再支付工程款。对我来说资金流转比较有利，所以就约定了这样的条件。就是因为它违反法律规定，所以在这个解释里面规定发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；这“不予支持”的内涵包括施工质量存在的缺陷，以及保修责任，施工人就免除了。
从审判实务来看，法官很难判断擅自使用两三年以后，工程质量缺陷是由于施工造成的还是由于擅自使用不当造成的。正是因为你违法，所以也就不判断了，推定由业主承担责任。
“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这也是建筑法明文规定的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要进行验收合格才能续建，第三个意思是法律明文规定，施工人应当对主体以下工程合理使用寿命内承担责任。合理使用寿命为建筑法的表述。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十四条：讲的是竣工日期,实际竣工日期对法院来说是非常有意义的一个时间点,因为这个时间点涉及工期是否会拖延,如果拖延工期的话,存在承担违约责任的问题,而且这也是一个付款的时间点.就是很多合同约定工程竣工以后,才支付多少钱.而且这个时间点还包括支付违约金还有欠付工程款的利息是联系在一起的。从实务来看,各级法院对实际竣工的时间点的判法不一样,所以也需要统一执法的标准和尺度。这里边我们讲得有三个时间点:
1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；就工程竣工验收这一块,从实务来看，现在有些变化，就是以前验收的主体主要是质量监督管理站。从现在来看，主要是承发包双方当事人，就是业主和承包人之间进行验收，而且它们之间的这个活动存在整个施工过程中，就是整个施工过程中始终都存在着通过签证的方式来确认这个工程质量。最后双方当事人对质量进行了认可以后，然后由四方填一个表，包括施工人、发包人、监理和设计，在签章以后交给质量监督管理站，由他进行形式审查后再签章。就是我们的观点是什么？我们认为竣工这个时间点，应当以质量监督管理站签章的时间点作为最终的验收时间点。这与开工不一样，开工有一个开工许可证，有许可证及在开工的日期。竣工没有一个竣工时间点的标志性文件。所以以管理部门签章的时间作为竣工的时间点。但如果存在着发包人在施工文件上认可工程质量，但还没有经过质量监督管理站签章，在这种情况下，我们认为业主的这种认可的态度本身也具有法律后果。http://www.yujichun.cn/
2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；就是从实务来看，业主拖欠工程款支付主要有两个方式：一个是乙方报价后甲方不审价，再一个是乙方报了竣工文件后甲方不验收。所以在这种情况下，把这个时间点往前移，以提交验收报告之日为竣工日期。这一条也是建设部建设施工合同示范文本中规定的。
3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。“转移占有”是民法物权上的一个概念，它涉及到物权和物权风险转移的一个问题，使用这个概念已经不是第一次了，在商品房的解释里面也使用了这个概念，主要是不好概括。原来我们写的是“实际控制”，后来又同志提出来什么是实际控制？里面进了两人算不算实际控制？或者这个楼已经开始交付使用了，没有移交竣工资料算不算实际控制？因为没有移交竣工资料的话，这个房屋，包括一些管线、隐蔽工程是很难维修、很难使用的。所以我们使用一个内涵比较大的概念“转移占有”。