农民工进城务工从事建筑业的比较多，通常是一个包工头带领十多个人在建筑工地上干活，发包人将部分工程发包给包工头，若包工头带领的工人在施工过程中发生伤害的，能否认定为工伤，能否向发包人主张劳动关系？我们先看一则案例。

郑州某建设公司与白某签订《车间混凝土浇筑劳务承包协议》，白某招用了赵某从事打浆工作，后赵某在工作中突发疾病并于当天抢救无效死亡。后赵某家属向新郑市劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求确认赵某与建设公司存在劳动关系，仲裁委确认赵某与建设公司存在劳动关系。建设公司不服向新郑法院起诉要求不存在劳动关系，法院经过审理建设有限公司未提交证据证明白某具备用工主体资格，同样参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定和《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决建设公司与赵某存在劳动关系，建设公司不服提出上诉，二审法院驳回上诉维持原判。

笔者发现很多类似案件，都被判定发包方与包工头招用的工人存在劳动关系，还存在支持未签劳动合同双倍工资请求的。那么是否存在劳动关系哪？

包工头招用的工人发生人身损害时，往往会走工伤认定程序，而工伤的认定通常需要确认劳动关系。因此工人必须走劳动关系确认之诉。劳动仲裁委与法院通常认定关系的依据就是原劳动部颁布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

我们认为此类案例农民工与具备用工主体资格的发包单位不存在劳动关系，理由如下：

1、《劳动法》第十七条规定订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从上述法律规定中我们均可以看出建立劳动关系的一个重要原则就是平等自愿。案例中，建设公司并没有与赵某建立劳动合同的意愿，赵某也未就与建设公司建立劳动关系进行过协商并达成一致，因此被判定赵某与建设公司存在劳动关系属于强加建立劳动关系的意愿，违背了自愿原则。

2、劳动仲裁委和法院判决引用的通知文件中规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，除了第一项和第三项符合外，第二项不符合，并不具备文件中规定同时符合的条件，因为赵某并没有接受建设公司的管理，赵某的报酬也不是建设公司所发，全是白某管理赵某，给赵某发报酬。另外在劳务派遣中，用工单位用工时也具备上述规定的第一项和第三项，而且用人单位的制度也通常适用派遣工，但是双方之间是劳务关系并非劳动关系。因此从文件规定的认定劳动关系把握的同时存在的三特征来看，建设公司与赵某并不同时具备，也就不能认定为劳动关系。

3、关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的理解。本条最后使用了“用工主体责任”的一词，从法律上讲，权利和义务总是对应的，损害和责任总是对等的。劳动关系是劳动者和用人单位在履行劳动过程中权利义务的总和。如用人单位有给劳动者缴纳社会保险的义务，不缴纳给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。同理，本条规定应理解为发包方违法分包给他人造成损害的，应承担赔偿责任，也就用工责任，而非双方之间建立劳动关系。

4、《2011年全国民事审判工作会议纪要》第八关于劳动争议纠纷案件第59条规定建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

那么类似案例，劳动者发生工伤怎么进行工伤认定，是否需要先进行劳动关系认定哪？

《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。从上述规定中，我们认为此类工伤案件无需以确定劳动关系为前提来认定工伤。